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F.A.Z. Einspruch : Das Parlament als Polizeibehörde

  • -Aktualisiert am

Die Kuppel des Reichstagsgebäudes am 26. Juli 2008. Bild: dpa

Angeblich verfrachtet die „Notbremse“ nur in Bundesrecht, was auf Landesebene so oder ähnlich oft ohnehin schon galt. Doch dieser Formwechsel ist für den Einzelnen und auch für die Demokratie bedrohlicher, als es zunächst scheinen mag. Ein Gastbeitrag.

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          Als zahlreiche Vertreter der Verfassungsrechtswissenschaft schon früh eine verstärkte Einbindung der Parlamente in die Bewältigung der gegenwärtigen Pandemie forderten, hatten sie sich, ziemlich blauäugig, in etwa Folgendes vorgestellt: Nach einer ersten Phase der Schockstarre im Angesicht einer bis dahin kaum für möglich gehaltenen Bedrohung hätte man nach und nach mehr über das Virus, seine Gefährlichkeit und seine Verbreitungswege gelernt, man hätte sich auf mögliche Wege seiner Bekämpfung besonnen, und man hätte eine ungefähre Vorstellung davon entwickelt, wie weit man um dieser Bekämpfung willen zu gehen bereit ist. Auf dieser Grundlage wäre im Parlament ein entsprechender Gesetzesentwurf eingebracht worden, man hätte dazu Sachverständige verschiedener Disziplinen gehört, im Bundestag wären die aufgeworfenen Fragen dann kontrovers diskutiert worden.

          Und am Ende hätte man eine Regelung, die für die zuständigen Behörden transparente Maßstäbe ihres Handelns formuliert, die möglichen Eingriffe ihrer Art nach sowie in ihren Voraussetzungen näher bestimmt und zugleich die Begrenzungen einzieht, die um der Sicherung grundrechtlicher und rechtsstaatlicher Anforderungen willen geboten sind. So wären dann beide Vorteile zusammengekommen, die man parlamentarischen Verfahren zuschreibt, die Nutzung einer spezifischen Rationalität, die sich im sorgfältigen Wägen von Argument und Gegenargument entfaltet, und die Erzeugung einer besonderen demokratischen Legitimität, die zugleich die Einsicht in die Richtigkeit der getroffenen Entscheidungen erhöht.

          Travestie des parlamentarischen Verfahrens

          Was nun, jedenfalls in der derzeit vorgesehenen Fassung, bei der Verabschiedung der sogenannten Notbremse stattfindet, ist demgegenüber nur die Travestie dieses Verfahrens: die Beibehaltung seiner äußeren Elemente bei gleichzeitiger Entleerung des Inhalts. Man hält sich, und auch dies nur sehr grob, an die formalen Regeln, während einem die Idee, die diesen erst ihren Sinn gibt, irgendwie gleichgültig scheint. Diese Gleichgültigkeit bestimmt bereits die Einleitung des Verfahrens, die über die Fraktionen der Koalition und so aus der Mitte des Bundestags erfolgt, obwohl der Gesetzentwurf von der Regierung stammt und von ihr beschlossen wurde. So spart man sich die vorherige Zuleitung an den Bundesrat, die Art. 76 Abs. 2 GG für Vorlagen der Bundesregierung an sich zwingend vorsieht.

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          In der Praxis geschieht das häufig und hat sich mittlerweile schon als Routine eingespielt, wenn die Zeit drängt. Aber nur selten tritt es so offen hervor wie in diesem Falle, in denen der wesentliche Inhalt des Entwurfs zwischen der Bundeskanzlerin und dem Vizekanzler vereinbart wird, die Ministerialbürokratie diesen selbst in allen Einzelheiten niederschreibt und ihn dann – unter der irreführenden Überschrift „Formulierungshilfe“ – an die Fraktionen der Regierungskoalition zur weiteren Veranlassung weiterreicht. In der verfassungsrechtlichen Literatur ist immer wieder diskutiert worden, ob es sich dabei nicht um eine Umgehung der Anforderungen des Art. 76 GG handelt, der man doch irgendwie Einhalt gebieten müsse. Man hat aber nie herausgefunden, wie dies gelingen könnte, und sich am Ende nur darauf verständigen können, dass der Vorgang juristisch, das heißt im einfachen Schema von verfassungsgemäß und verfassungswidrig, nicht wirklich zu greifen ist. Aber es fühlt sich trotzdem nicht richtig an, ebenso wenig wie die – letztlich hausgemachte – Eile, mit der das Vorhaben nun durch das parlamentarische Verfahren gejagt wird; ganze zwei, drei Tage blieben etwa den juristischen Sachverständigen, die zur Anhörung geladen worden sind, sich durch ein Gesetz hindurchzuarbeiten, das an allen Ecken und Enden verfassungsrechtliche Zweifelsfragen aufwirft.

          Die prinzipiellen Einwände setzen demgegenüber bei der gewählten Gesetzesform selbst und der Art und Weise an, in der sie hier gehandhabt wird. Bislang war es so, dass das Infektionsschutzgesetz die möglichen Maßnahmen ihrer Art nach bestimmte, deren Anordnung aber der Exekutive – hier den Landesregierungen und den Kommunen – überließ. Ebenso verfahren seit jeher die Polizeigesetze, die für näher bestimmte Gefahrensituationen Eingriffsermächtigungen enthalten, aber noch nicht die Eingriffe selbst. Von dieser grundsätzlichen Unterscheidung hat sich die „Notbremse“ nun verabschiedet: Alle dort geregelten Maßnahmen bedürfen keiner Ausführung durch nachgeordnete Stellen mehr, sondern es ist das Gesetz selbst, das sie in Geltung setzt, wenn ein bestimmter Inzidenzwert für einige Tage überschritten wird; umgekehrt treten alle Beschränkungen automatisch wieder außer Kraft, wenn dieser Inzidenzwert für einige Tage unterschritten wird.

          Auf diese Weise sind Maßnahmen, die man gerade eben noch durch Rechtsverordnungen oder Allgemeinverfügung geregelt hatte, auf die gesetzliche Ebene hochgezont worden, wo sie nun ohne weiteren Zwischenakt aus sich heraus Pflichten begründen, deren Verletzung mit im Einzelfall durchaus empfindlichen Bußgeldern geahndet werden kann.

          Kleinteilige Detailregelungen, großflächige Aussparungen

          Auch hier wird man natürlich fragen können, wieso das überhaupt ein Problem sein soll. Die Gesetzesform ist, wie alle Formen, zunächst nur eine äußere Hülle und insofern für jeden Inhalt offen. Ein- und dieselbe Rechtspflicht kann deshalb prinzipiell in verschiedenem Gewand auftauchen, als gesetzliche Pflicht, als Pflicht aus einer Verordnung oder Satzung oder als Pflicht aus einem Verwaltungsakt. Aber im Laufe der Zeit haben sich doch eine Reihe von Kriterien dafür herausgebildet, was auf welcher Ebene und in welcher Form geregelt wird. Einer davon ist angedeutet in der – etwas hochtrabend, denn so kompliziert ist es nicht – zu einer eigenen „Theorie“ geadelten Forderung, dass das Parlament die für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen treffen soll. Damit ist einerseits eine Zuständigkeitszuweisung in dem Sinne verbunden, dass das Parlament und nur das Parlament diese Entscheidungen zu treffen hat.

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          Die Forderung enthält aber, was seltener gesehen wird, zugleich eine Beschränkung in dem Sinne, dass das Parlament eben auch nur dieses Wesentliche regeln muss. Alles Unwesentliche bleibt demgegenüber den nachgeordneten Stellen überlassen, die das im Zweifel auch besser können. Diese Grenze ist nun hier aufgehoben; das Gesetz regelt in einer Kleinteiligkeit, die ihresgleichen sucht, alle von irgendeinem Punkt aus als relevant erscheinenden Fragen und versucht, jeden möglichen Anwendungsfall und seine möglichen Ausnahmen zu erfassen, von der Befreiung von der Ausgangssperre beim Ausführen des eigenen Hundes bis hin zur Quadratmeteranzahl für die Nutzung der Möglichkeiten von Click and Meet, während umgekehrt alle grundsätzlicheren Fragen – wie der künftige Umgang mit Geimpften – weiter offenbleiben.

          Unabhängig davon geht es auch nicht, wie man es sonst von gesetzlichen Regelungen gewohnt ist, um die Begründung von abstrakten und generellen Handlungs- und Unterlassungspflichten in eine unbestimmte Zukunft hinein (wie bei der Regel, dass die Geschäfte an Sonn- und Feiertagen schließen müssen), sondern um situationsabhängige und konkrete Eingriffe von ganz begrenzter Dauer (wie bei der Verpflichtung, sein Geschäft angesichts einer konkreten Gefahrenlage ausnahmsweise und für ein paar Tage zu schließen). In der Sache handelt es sich dabei um eine Polizeiverfügung, die als Gesetz kostümiert ist, und bei der das Parlament als oberste Polizeibehörde auftritt. Das Gesetz selbst misst sich deshalb auch von vornherein bloß eine bedingte Geltung zu; alle Regelungen stehen immer unter dem Vorbehalt, dass über einen bestimmten Zeitraum bestimmte Inzidenzwerte erreicht oder überschritten werden.

          In der praktischen Konsequenz führt das dazu, dass sich jeder Bürger nun fortwährend auf der Homepage des Robert-Koch-Instituts oder in den Amtsblättern seiner Kommune über den aktuellen Stand der je für seine Region ermittelten Inzidenzwerte informieren muss, um festzustellen, welche Regelungen für ihn gerade gelten und welche möglicherweise schon wieder nicht; schon daran dürften viele scheitern. Für die betroffenen Geschäftsbetriebe hingegen bedeutet dies im Ergebnis ein beständiges Auf und Ab: ein paar Tage unterhalb des Inzidenzwerts und sie können öffnen, ein paar Tage darüber und alles wieder zu.

          Rechtsschutz vor den Fachgerichten wird ausgehebelt

          Die Gründe für diese praktischen Folgeprobleme – man könnte weitere aufzählen – liegen nicht in einer Unzulänglichkeit des Inhalts der getroffenen Regelung, sondern darin, dass hierfür mit dem Gesetz eine dafür völlig ungeeignete Handlungsform gewählt ist. Die Verordnungen und Allgemeinverfügungen, auf die man bisher setzte, hatten bei allem, was man gegen sie einwenden mochte, wenigstens einen klaren Anfang und ein Ende, einen auf den Tag bestimmten Zeitpunkt, von dem die Anordnungen in Kraft traten, und einen Zeitpunkt, an dem sie wieder außer Kraft traten; sollten sie weiter gelten, wurden sie durch einen weiteren förmlichen Akt verlängert.

          Hier bleiben nun Geltung und Nichtgeltung in einer permanenten Schwebelage. Andererseits erklärt sich daraus auch, warum man für das Inkrafttreten der entsprechenden Beschränkungen auf eine in ihrer Aussagekraft durchaus umstrittene Größe wie den Inzidenzwert setzt und diese nicht durch andere Kriterien – die Reproduktionszahl, die Auslastung der Intensivbetten, den Einfluss einzelner lokalisierbarer Ausbruchsherde – ergänzt; hier könnte wirklich niemand erkennen, ab wann was nun konkret gelten soll und was nicht. Wenn man einen gesetzlichen Automatismus will, geht es dementsprechend überhaupt nur so (und so behelfsmäßig), wie man es hier gemacht hat.

          Die Wahl der Gesetzesform hat darüber hinaus noch den weiteren Nebeneffekt, dass auf diese Weise der Rechtsschutz vor den Fachgerichten, wie er gegen die bisherigen Rechtsverordnungen und Allgemeinverfügungen auf verschiedene Weise eröffnet war, im praktischen Ergebnis ausgehebelt ist. Einen solchen gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG zwar seinem Wortlaut nach gegen alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt, aber unter dieser wird traditionell nur die Exekutive mit den ihr je eigenen Handlungsformen verstanden. Gelten alle Beschränkungen wie vorgesehen nun unmittelbar kraft Gesetzes, sind sie damit – von einigen ganz theoretischen Möglichkeiten abgesehen – auch dem Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 4 GG entzogen. Möglich bleibt zwar, wie es in die Entwurfsbegründung nach entsprechender Kritik ausdrücklich noch aufgenommen wurde, die Erhebung einer Klage auf Feststellung, nicht von der Regelung erfasst zu werden, aber eine solche dringt zur bislang in allen Verfahren zentralen Frage der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall gar nicht vor. Auch dagegen scheint freilich vom rein juristischen Standpunkt erst einmal gar nichts zu erinnern; Art. 19 Abs. 4 gilt ja, könnte man sagen, für diesen Fall einfach nicht mehr.

          Ausgehebelt ist damit aber auch hier die prinzipielle Idee, die überhaupt erklärt, warum diese Vorschrift früher einmal als „Krone“ oder „Schlussstein im Gewölbe des Rechtsstaats“ angesehen wurde: dass das Handeln des Staates rechtlichen Bindungen unterworfen ist, und die Bürger Eingriffe in ihre Freiheiten, zumal so weitreichende wie diese, von den Gerichten überprüfen lassen und gegebenenfalls mit ihrer Hilfe abwehren können. Ganz nebenbei wird damit auch das legitimierende Potential verschenkt, das, wie man spätestens seit Niklas Luhmann wissen könnte, gerade rechtliche Verfahren entfalten können: Dass man sich an die Gerichte wenden kann, dass die Einwände dort nach rationalen Kriterien geprüft und verarbeitet werden und dass die Bürger dies wissen, schafft eine wichtige Voraussetzung dafür, dass das Recht von ihnen auch aus Einsicht befolgt werden kann. Gerichte sind, auch wo sie vereinzelt Maßnahmen als überschießend aufgehoben haben oder selbst einmal über das Ziel hinausschießen, eben nicht nur unnützer Sand im Getriebe der erforderlichen Krisenbewältigung, sondern gehören zum Motor, der für das Funktionieren liberaler Gesellschaften notwendig ist.  

          Verfall der Gesetzesform

          Es gibt deshalb gute Gründe, in diesem Vorgang den Verfall oder auch einen Missbrauch der Gesetzesform zu beklagen. Man konserviert damit nicht eine ideale oder naive Vorstellung vom Gesetz, so wie es die frühliberale Staatsrechtslehre getan hatte, als sie von der bloßen Allgemeinheit der Form auf die Vernünftigkeit des Inhalts schließen zu können meinte. Mit Illusionen dieser Art hat die Realität der massenhaften Rechtsfabrikation unserer Tage in der Tat ein für allemal aufgeräumt. Es geht vielmehr – und immer wieder – darum, auch in einer Krise wie dieser auf dem Eigenwert und der prinzipiellen Angemessenheit demokratischer Formen und Verfahren zu beharren. Demokratien sind, was immer sie sonst sind, zunächst einmal Hüllen aus solchen Formen und Verfahren; vielleicht sind sie, wie manche sagen, auch überhaupt nicht viel mehr als diese Hüllen. Man sollte sie nicht zu oft beschädigen.

          Prof. Dr. Uwe Volkmann ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie an der Universität Frankfurt.

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