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Standpunkt : Gesetzesnovelle weist verfassungsrechtliche Defizite auf

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Der Leipziger Medienrechtler Christoph Degenhart. Bild: dpa

Die 10. Wettbewerbsnovelle greift unverhältnismäßig in die Rechte der Unternehmen ein. Besonders der Entwurf eines Sonderkartellrechts ist kritisch zu sehen.

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          Die Begründung zur 10. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) klingt nicht dramatisch. Es geht um die „Modernisierung“ der Missbrauchsaufsicht – und wer wäre schon gegen Modernisierung? Der Entwurf sieht allerdings starke Eingriffe vor allem gegen „die großen digitalen Plattformen“. Man könnte von einem Sonderkartellrecht sprechen. Bleibt der Entwurf damit noch im verfassungsrechtlichen Rahmen, bleibt er auf dem Boden des europäischen Rechts? Nein.

          Ein „focussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0“ soll die Kartellnovelle aus dem Bundeswirtschaftsministerium bringen. Die „Modernisierung der Missbrauchsaufsicht“ allerdings, die im Gesetzentwurf einen Schwerpunkt bildet, lässt Fragen offen – nicht nur in wettbewerbs-, sondern vor allem in verfassungsrechtlicher Hinsicht und im Verhältnis zu europäischem Recht. Es geht um den neuen Paragraph 19a GWB: „Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“. Im Mittelpunkt stehen hier Unternehmen der „Digitalwirtschaft, vorrangig die „großen digitalen Plattformen“. Es wird aber nicht unterschieden zwischen reinen Plattformbetreibern und Unternehmen, deren digitale Infrastruktur Grundlage ihrer analogen Aktivitäten ist.

          „Überragende marktübergreifende Bedeutung“ ist vom Bundeskartellamt verbindlich festzustellen. Der Begriff ist neu. Marktbeherrschende Stellung auf einem Markt wird nicht zwingend vorausgesetzt, sondern ist lediglich eines von mehreren Indizien, unter anderem neben vertikaler Integration und dem Zugang zu Ressourcen und „Daten“, der Begriff wird nicht spezifiziert. Hat das Bundeskartellamt überragende marktübergreifende Bedeutung festgestellt, kann es vorbeugend Verhaltensweisen als „missbräuchlich“ untersagen. Dies wohl ist mit einem proaktiven Wettbewerbsrecht gemeint. Das Unternehmen unterliegt einer intensivierten, neuartigen, präventiven und „proaktiven“ Aufsicht, ein Paradigmenwechsel. Vorgesehen sind zum Beispiel präventive Verbote der Selbstbegünstigung – so dass Unternehmen verpflichtet würden, den Wettbewerb gegen sich zu fördern. Doch das EU-Recht verbietet Self-Preferencing nicht, sondern fordert lediglich Transparenz.

          Vertikal integrierten Unternehmen, die etwa als Marktplatzbetreiber und Händler tätig sind, wird ein besonderes Schädigungspotential für den Wettbewerb unterstellt, auch ohne dass konkrete Entwicklungen wie die Verschließung von Märkten drohen. Das Bundeskartellamt soll zudem schon dann eingreifen können, wenn ein Unternehmen in einen weiteren Markt expandieren will. Dass es sich missbräuchlich verhalten hätte, ist nicht erforderlich. Lediglich das im Referentenentwurf noch vorgesehene präventive Behinderungsverbot ist nun durch eine Unbilligkeitsklausel teilweise enger gefasst.

          Im Ergebnis bedeutet dies eine Aufsicht über internes Unternehmenswachstum – so auch bei der Nutzung von Daten in neuen Märkten, die im GWB bisher nicht angelegt ist. Inneres Wachstum durch Expansion und Diversifikation aber ist zentrales Element unternehmerischer Freiheit. Dies verneint der Entwurf, wenn er die Unternehmen als „Störer“ behandelt. Zudem sind die Eingriffsvoraussetzungen meist so weit gefasst, dass jedenfalls bei den Unternehmen, die im Zentrum der Novelle stehen, fast jedes innere Wachstum beanstandet werden könnte, dies auch in ihrem Wettbewerb untereinander.

          Der Entwurf will ein Sonderkartellrecht nicht nur für Unternehmen der digitalen Wirtschaft, sondern für einen vermeintlichen Wirtschaftszweig der Plattformbetreiber schaffen, ohne dass dies durch spezifische verfassungsrechtliche Erfordernisse wie bei der Presse gerechtfertigt wäre. Es bestehen auch keine natürlichen Monopole. Verfassungsrechtlich bewegt sich die Novelle so auf unsicherem Terrain. Die „Missbrauchsaufsicht ohne Missbrauch“ greift intensiv in grundrechtliche Freiheiten zum Wettbewerb ein.

          Der Entwurf leidet vor allem in seinem Paragraph 19a an rechtsstaatswidriger Unbestimmtheit. Dies kritisiert auch die Monopolkommission, sie moniert das Fehlen einer klaren und einheitlichen Linie des Tatbestands und die hieraus folgende Rechtsunsicherheit. Sie warnt vor übereilter Einführung und mahnt unionsrechtskompatible Weiterentwicklung der Missbrauchsaufsicht an. Verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet auch die Verpflichtung, Datenbestände unter bestimmten Voraussetzungen konkurrierenden Unternehmen zu öffnen. Machen im digitalen Zeitalter nicht gerade auch diese die Substanz eines Unternehmens aus und müssen deshalb unter die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes fallen?

          Besondere Brisanz erfährt das neuartige Instrumentarium durch ein ausgesprochen rechtsschutzunfreundliches Verfahren. Das Bundeskartellamt kann nicht nur einstweilige Maßnahmen unter erleichterten Voraussetzungen treffen, vorgesehen ist auch eine Beweislastumkehr zu Lasten der Unternehmen. Auch dies ist ein Paradigmenwechsel. Grundgesetzlicher Rechtsschutz wird hier unzulässig verkürzt. Im Recht der EU tragen die Behörden die Beweislast. Es geht um die „Achtung der grundlegenden Verteidigungsrechte“. Diese Achtung lässt der Entwurf vermissen, seine Vereinbarkeit mit dem EU-Recht ist hier sehr fraglich.

          Der Entwurf hat erhebliche verfassungsrechtliche Defizite. Er würde ein Sonderkartellrecht errichten, in Abweichung von EU-Recht, das weder sektorspezifisches Recht für Digitalunternehmen noch eine Missbrauchsaufsicht unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung kennt und die Beweislast den Behörden auferlegt. Wie immer man zur Zielsetzung des Entwurfs steht: zentrale Bestimmungen sind von verfassungswidriger Unbestimmtheit, greifen unverhältnismäßig in Rechte der Unternehmen ein und verkürzen rechtsstaatswidrig deren Rechtsschutz. Es besteht Nachbesserungsbedarf.

          Christoph Degenhart ist emeritierter Professor für Staats-, Verwaltungs- und Medienrecht an der Universität Leipzig.

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