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Einspruch exklusiv : Der BGH setzt falsche Signale bei cum/ex

  • -Aktualisiert am

Der Erste Strafsenat beim Bundesgerichtshof (BGH), Markus Jäger (l-r), Rolf Raum (Vorsitz), und Wolfgang Bär. 28.07.2021, Karlsruhe. Bild: dpa

Mit der Absage an eine allein sachgerechte Missbrauchskonstruktion setzt der BGH die Voraussetzungen einer Strafbarkeit bedenklich niedrig an. Ein Gastbeitrag eines Verfahrensbeteiligten.

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          Wenn die Zeichen nicht trügen, dürften Verfahren im Zusammenhang mit dem sogenannten cum/ex-Skandal die deutsche Strafjustiz noch viele Jahre beschäftigen. Die nachträgliche Verlängerung der strafrechtlichen Verjährung auf 42,5 (!) Jahre durch das Jahressteuergesetz 2020 lässt es jedenfalls denkbar erscheinen, dass selbst Staatsanwälte, Richter oder Rechtsanwälte, die noch gar nicht geboren sind, die Chance haben werden, sich beruflich mit entsprechenden Fällen zu befassen. Mit umso größerer Spannung war daher die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofes in einem entsprechenden Verfahren erwartet worden.

          Das am 28.07.2021 verkündete Urteil, dessen schriftliche Begründung den Verfahrensbeteiligten am 23.09.2021 zugegangen ist, überrascht weniger in seinem Ergebnis als in seiner immerhin sechzigseitigen Begründung. Dass die Beteiligung an sogenannten cum/ex-Geschäften den Tatbestand der strafbaren Steuerhinterziehung erfüllen kann, dürfte mit Blick auf die vor allem nach 2009 durchgeführten „Vielfach-Erstattungen“ allenfalls von einem Häuflein Unbelehrbarer bestritten werden. Umso dringlicher aber war es daher angesichts höchst unterschiedlicher Konstellationen, in denen solche Geschäfte abgewickelt wurden, den Bereich strafbaren Verhaltens möglichst präzise von nicht strafbarem - möglicherweise „nur“ nicht steuerrechtskonformem - Verhalten abzugrenzen. Eben dies aber ist dem Urteil nicht gelungen. Denn der 1. Strafsenat würdigt cum/ex-Geschäfte nicht als das, was sie waren, nämlich Missbrauch, sondern stützt seine rechtliche Würdigung allein darauf, dass schon bei schlichter Anwendung der Regelungen des (objektiven) Steuerrechts eine Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragssteuer beim inländischen Käufer ausscheide.

          Ein solcher auf Missbrauchserwägungen verzichtender Ansatz vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil er die Möglichkeit, dass ein inländischer Erwerber gar nicht weiß, dass seine Kauforder aufgrund einer entsprechenden Verkaufsorder eines Leerverkäufers zustande kommt, vollkommen ausblendet. So widerspricht es nicht nur den fundamentalen Bedingungen eines funktionierenden Börsenhandels, einen Wertpapierkäufer mit einer Nachforschungslast im Hinblick auf Vorgänge, die außerhalb seiner Sphäre liegen, zu belasten. Vielmehr überdehnt es auch den objektiven Tatbestand der Steuerhinterziehung in unzulässiger Weise, diesen auch auf zweifellos rechtmäßiges Verhalten zu erweitern und eine Strafbarkeit erst in der folgenden Wertungsstufe „Vorsatz“ entfallen zu lassen. Ein Verständnis der Regelungen des Steuerrechts, das nicht in der Lage ist, den Fall des „gutgläubigen“ Erwerbers zu erfassen, bleibt daher notwendigerweise defizitär.

          Dagegen lässt sich der vom Senat eingeschlagene Weg nicht mit der im Urteil selbst angestellten Überlegung rechtfertigen, dass ein Fall des „gutgläubigen“ Erwerbs im zu entscheidenden Fall nicht vorliege, da doch nach den Feststellungen des Landgerichts Bonn die Leerverkäufe und das Unterbleiben eines Steuerabzugs bei dem jeweiligen Leerverkäufer bzw. dessen Depotbank bei allen Beteiligten bekannt gewesen seien (BGH, Urt. vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20, Rz. 70). Zwar liegt die Annahme nicht fern, dass auch in allen weiteren Strafverfahren wegen solcher Geschäfte eine entsprechende „Gutgläubigkeit“ des inländischen Käufers nicht gegeben sein dürfte. Ausgeschlossen ist dies allerdings nicht, und es wäre daher mit Spannung zu erwarten, ob der Senat auch in einem solchen Fall bei seiner „Vorsatzlösung“ bliebe. Entscheidend aber ist, dass es gerade angesichts des Fehlens einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht ausreichen kann, den Vorsatz einer strafbaren Steuerhinterziehung allein auf das Wissen der Einbindung eines Leerverkäufers zu stützen. Vielmehr setzt eine entsprechende Verurteilung die Feststellung einer Missbrauchsabsicht voraus, die deutlich höhere Anforderungen an das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes stellt. Mit der Absage an eine solche, allein sachgerechte Missbrauchskonstruktion setzt der BGH die Voraussetzungen einer Strafbarkeit dagegen bedenklich niedrig an. Eine entsprechend wenig differenzierte Verantwortungszuschreibung mag populistischen Simplifizierungen gerecht werden. Von der mit Spannung erwarteten Leitentscheidung durfte man mehr erwarten.

          Rechtsanwalt Prof. Dr. Stefan Kirsch ist Strafverteidiger eines Beschuldigten im cum/ex-Verfahren 

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