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Wo beginnt Diskriminierung? : Die knifflige Sache mit dem Feilschen

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Nach dem Osterfest verringern viele Supermärkte den Preis der Ostersüßigkeiten, um sie noch an Mann, Frau und Kind zu bringen. Bild: dpa

Soll jeder denselben Preis für dieselbe Ware zahlen? Ganz so einfach ist es nicht – gerade auch, wenn es um sinnvolle Vorschriften für Unternehmen geht. Ein Gastbeitrag.

          Im aktuellen Koalitionsvertrag findet sich der Hinweis, dass „Verfahren der Dynamischen Preisbildung transparent“ gestaltet werden sollen. Warum eigentlich?

          Unternehmen differenzieren ihre Kunden gern, passen also Preise gezielt an Merkmale von Kunden an, denn wenn es viele unterschiedliche Zahlungsbereitschaften gibt, ist es grundsätzlich nicht ratsam, nur einen Preis zu setzen. Für den einen Kunden ist dieser dann zu niedrig – er zahlt gemessen an seiner Zahlungsbereitschaft zu wenig. Für den anderen ist der Preis zu hoch, er kauft das Produkt nicht.

          Der daraus resultierende Gewinnentgang kann durch das Unternehmen erheblich reduziert werden, wenn jeder Kunde genau den Preis zahlt, der seiner Zahlungsbereitschaft entspricht. Als früher noch gefeilscht wurde, war dieses Prinzip Realität – und auch die Käufer waren damit zufrieden. Es hat aber alle Beteiligten Zeit gekostet, die heutzutage viel wert ist.

          Gefeilscht wird heute selten, aber Preisdifferenzierung wird trotzdem betrieben. Eine in diesem Zusammenhang besonders bekannte Form ist dabei die zeitliche Preisdifferenzierung, auch dynamische Preisbildung oder Preisanpassung genannt. Diese ist uralt, vernünftig und diskriminiert nicht gezielt Personen, da sie nur darauf reagiert, dass Zahlungsbereitschaften zeitlichen Schwankungen unterliegen. Wir beobachten daher im Modehandel, dass am Ende einer Saison die modische Ware günstiger angeboten wird – denn in der nächsten Saison wird sie altmodisch sein.

          Im Supermarkt werden die Osterartikel nach dem Fest der Auferstehung erheblich günstiger. Und selbst auf den Märkten des Mittelalters reduzierte die Fischfrau den Preis ihres fangfrischen Fisches kurz vor dem Marktende, damit er noch an den Mann gebracht werden konnte.

          Selbst der Anbieter könnte nichts merken!

          Wenn aber dynamische Preisbildungsprozesse doch offensichtlich ein uraltes, weit verbreitetes und offenbar effizientes Instrument der Markträumung sind, warum will die Bundesregierung deswegen tätig werden? Das Problem ist, dass Preisdifferenzierung leicht zu Preisdiskriminierung führen kann. Während Differenzierung grundsätzlich ökonomisch sinnvoll ist, ist Diskriminierung eine gesellschaftlich unerwünschte Differenzierung und deswegen rechtlich unzulässig.

          Dies kommt explizit im §1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zum Ausdruck. Demnach sind Benachteiligungen von Menschen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern und zu beseitigen.

          Das Diskriminierungs-Problem der Preisdifferenzierung verschärft sich, wenn die Diskriminierung bezüglich der oben genannten Merkmale nicht mehr von einem Menschen im individuellen Verhandlungsprozess, zum Beispiel auf dem Wochenmarkt, betrieben wird, sondern als Handlungsanweisung, nämlich als Algorithmus durch eine Maschine oder ein Computerprogramm erfolgt und damit nahezu kostenlos multipliziert werden kann.

          Die Sorge der Bundesregierung ist, dass Maschinen in immer größerem Maße Menschen diskriminieren könnten und zwar in diesem Falle in einem zentralen Bereich der Wirtschaft, der Preispolitik. Dadurch erklärt sich die besondere politische Bedeutung. Es geht mithin um die Gefahr der Diskriminierung durch eine automatisierte Differenzierung.

          Stärkere Aufsicht

          Obwohl bislang nicht nachgewiesen ist, dass diese dynamische Preissetzung wirklich diskriminiert, will die Bundesregierung vorbauen. Um diese Gefahr zu bannen, stehen der Politik nun verschiedene Maßnahmen zur Verfügung. Und der Koalitionsvertrag deutet an, welcher Ansatz im Raum steht. Die Idee ist – einmal mehr – mit den verbraucherpolitischen Allzweckwaffen „Transparenz“, „Bildung“ und „Information“ die Lage in den Griff zu bekommen.

          Dabei sollte aber beachtet werden, dass im Bereich der personalisierten Preisanpassungen die diskriminierte Person ja gerade nicht erkennen kann, dass sie diskriminiert wird. Und, schlimmer noch, wenn die entsprechenden personalisierten Preise durch einen selbstlernenden Algorithmus, der zum Beispiel die individuelle Kaufhistorie zur Preisoptimierung nutzt, berechnet wird, erscheint es sogar möglich, dass selbst der Anbieter nicht bemerkt, dass „sein“ Algorithmus gerade dabei ist, „seine“ Kunden etwa bezüglich Geschlecht und Alter zu diskriminieren! Der Anbieter könnte es zwar wissen, aber er kontrolliert seinen Algorithmus nicht, da ihn keiner dazu zwingt.

          Es erscheint daher hochwahrscheinlich, dass eine Regulierung der dynamischen Preisbildung, die in bewährter Manier der Verbraucherpolitik auf Transparenz und Verbraucherinformation setzt, nicht dazu führt, die Problematik der Preisdiskriminierung zu lösen. Was also könnte eine Alternative sein?

          Eine Lösung würde darin bestehen, die Aufsicht in diesem Bereich zu stärken – mit dem Ziel die Preissetzung im Hinblick auf mögliche Diskriminierung systematisch zu beobachten. Wenn Diskriminierung festgestellt oder vermutet wird, wird der Fall dann an die staatliche Aufsicht übergeben. Bei algorithmischer Diskriminierung ist das sogar besonders einfach testbar, dazu ist es nur notwendig die Preise zu beobachten und mit Merkmalen von Kunden in Beziehung zu setzen. Diese Lösung scheint naheliegend, denn die Durchsetzung eines Gesetzes, in diesem Falle unter anderem des AGG, sollte grundsätzlich eine staatliche Aufgabe sein.

          Da aber der Verbraucherschutz in Deutschland traditionell überwiegend privatrechtlich organisiert wird, könnte ein Zusammenspiel zwischen Verbraucherschutzverbänden und behördlicher Aufsicht, wie sie ja gerade auch an anderen Stellen erprobt wird, auch hier zielführend sein. Denkbar wäre, dass die über das von der letzten Bundesregierung neugeschaffene Instrument der „digitalen Marktwächter“ ermöglichte Marktbeobachtung genutzt wird, um etwaige Fehlentwicklungen zu identifizieren und zu quantifizieren.

          Flankierend dazu oder darauf aufbauend könnten gezielt eingesetzte Testkäufe seitens der Verbraucherzentralen oder durch unabhängige Testinstitute zum Einsatz kommen. Eine neu zu schaffende Forschungseinrichtung („Digitalagentur“), die methodische Kompetenz vorhält, könnte die statistischen Analysen übernehmen.

          Die so gewonnenen Erkenntnisse könnten dann den Anlass bilden, um auf Seiten der Behörden, hier könnte man an das Bundeskartellamt denken, ein Verfahren mit umgekehrter Beweislast zu initiieren, das mit Blick auf die im §1 AGG zum Ausdruck kommende Verhinderung von wirtschaftlichen „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität“ zu begründen wäre.

          Oder ein Bußgeld verhängen

          Das Procedere wäre ähnlich dem, das im Kontext der Ermittlung von Verstößen gegen das „Unter-Einstands-Preisverbot“ bereits vielfach erfolgreich zum Einsatz gekommen ist. Dabei geht es darum, dass Unternehmen billiger verkaufen als sie eingekauft haben, um damit einen Konkurrenten zu schädigen oder auszuschalten.

          In diesem Verfahren ist das Unternehmen, gegen das ein entsprechender Verdacht besteht, verpflichtet, die Grundlagen seiner Preisbildung offen zu legen. Übertragen auf die erwünschte Regulierung von Verfahren der dynamischen Preisanpassung würde dies bedeuten, dass das in Verdacht stehende Unternehmen den Nachweis erbringen muss, dass seine Preisbildungsprozesse „diskriminierungsfrei“ sind. Wäre dieser Nachweis nicht möglich würde das Amt im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens anordnen, die diskriminierende Preisbildung zu beenden.

          Zum zweiten könnte das Amt ein Bußgeld verhängen. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße wären die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen. Zudem könnten weitere Kriterien in die Entscheidung über die Bußgeldhöhe einfließen.

          Ein solches, effizientes Procedere hätte vermutlich nicht nur eine abschreckende Wirkung auf die Unternehmen. Es würde auch die Verbraucherinnen entlasten und vor Diskriminierung schützen.

          Professor Peter Kenning ist der neugewählte Vorsitzende des Sachverständigenrates für Verbraucherfragen, dem Gert Wagner seit 2014 als Mitglied angehört.

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