Die Öffnung einer Grenze ist genauso wie deren Schließung eine politische Entscheidung. Dass eine solche Entscheidung aber nur im Rahmen des Rechts erfolgen darf, sollte im demokratischen Verfassungsstaat eine Selbstverständlichkeit sein. Das gilt auch für die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung, in der Bundesinnenminister Horst Seehofer (CSU), als er noch bayerischer Ministerpräsident war, eine „Herrschaft des Unrechts“ erkannte – und Gutachten vom ehemaligen Bundesverfassungsrichter Udo Di Fabio anfertigen ließ, um eine mögliche Klage vor dem Bundesverfassungsgericht vorzubereiten. Eine solche Klage liegt mittlerweile beim Zweiten Senat in Karlsruhe. Eingereicht hat sie die AfD-Fraktion im Bundestag.

Zwar handelt es sich weiterhin um einen politischen Streit, um eine politische Richtungsentscheidung, dass Bundeskanzlerin Angela Merkel sich offenbar um keinen Preis das Wort von „Zurückweisungen“ an der deutschen Grenze zu eigen machen will. Anders als früher argumentiert die Bundeskanzlerin aber zunehmend rechtlich: Der Europäische Gerichtshof habe ihre Flüchtlingspolitik abgesegnet; das Europarecht gehe dem nationalen Recht vor.

Doch ihre Bundesregierung hat das schon auf dem Höhepunkt der Flüchtlingskrise anders gesehen: So hat sie „auf Grund des bis dahin ungesteuerten und unkontrollierten immensen Zustroms von Drittstaatsangehörigen in das Bundesgebiet“ am 13. September 2015 Grenzkontrollen vor allem zu Österreich vorübergehend wiedereingeführt. Die „temporäre Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen“ sei „ein wichtiges Instrumentarium, damit die Mitgliedstaaten nach Maßgabe der schengenrechtlichen Bestimmungen in eigener Souveränität rasch reagieren können“.

Im Rechtsrahmen der Dublin-III-Verordnung

So heißt es in einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Linksfraktion vom 20. Januar 2016 mit dem Titel „Berichte über geplante Maßnahmen zur Grenzschließung und Zurückweisung von Schutzsuchenden“: Unabhängig von diesen temporären Binnengrenzkontrollen gelten die einreise- und aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. Drittstaatsangehörige haben danach für die Einreise und den Aufenthalt in das Bundesgebiet insbesondere ein gültiges und anerkanntes Grenzübertrittsdokument und erforderlichenfalls einen Aufenthaltstitel oder ein Visum zu besitzen und beim Grenzübertritt mitzuführen. Bei Drittstaatsangehörigen, die diese Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen, „sind grundsätzlich einreiseverhindernde bzw. aufenthaltsbeendende Maßnahmen, insbesondere nach Maßgabe von Artikel 13 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 (Schengener Grenzkodex), §§ 15, 57 und 58 des Aufenthaltsgesetzes und § 18 des Asylgesetzes (AsylG), zu ergreifen“.

Was das konkret heißt, sagt die Bundesregierung ebenfalls klipp und klar: „Eine Zurückweisung ist im Rechtsrahmen der Dublin-III-Verordnung und des Paragraphen 18 AsylG zulässig.“ Keine Rede also davon, dass Europarecht in dem Sinne vorgeht, dass eine Zurückweisung von Flüchtlingen an der deutschen Grenze untersagt wäre. Nein, sie sei auch unter Berücksichtigung des Europarechts zulässig.

Das geht in gewisser Weise noch weiter als die Auffassung Di Fabios: Er argumentiert grundsätzlich und fragt, was eigentlich angesichts eines Versagens des europäischen Asylsystems gilt: Der Bund bleibt demnach „im Falle des nachweisbaren Leistungsverlusts europäischer Systeme in der Gewährleistungsverantwortung für die wirksame Kontrolle von Einreisen in das Bundesgebiet“. Di Fabio sieht den Bund verfassungsrechtlich dazu verpflichtet, „wirksame Kontrollen der Bundesgrenzen wieder aufzunehmen, wenn das gemeinsame europäische Grenzsicherungs- und Einwanderungssystem vorübergehend oder dauerhaft gestört ist“.