Knapp zehn Tage sind die neuen Corona-Regeln in Kraft. In vielen Unternehmen herrscht Unsicherheit im Umgang mit den Arbeitsschutzvorschriften. Anwälte, die auf Arbeitsrecht und Fragen zum Datenschutzrecht spezialisiert sind, sind derzeit stark gefragt. Denn die Betriebe müssen wissen, wie die staatlichen 3-G-Vorgaben für den Zugang zu ihren Betriebsstätten und deren Kontrolle möglichst effizient und rechtssicher umgesetzt werden können.

Von einer „unglaublich großen Zahl“ an Anforderungen spricht Michel Hoffmann, Anwalt in der Arbeitsrechtsboutique Küttner , auf einer Veranstaltung des Bundesverbands mittelständische Wirtschaft (BVMW) für Unternehmen aus der Wirtschaftsregion Köln. Nur Mitarbeiter, die einen Nachweis über eine Impfung, eine Genesung oder einen negativen Corona-Test vorlegen, haben Zugang zum Arbeitsplatz. Die Testung darf zum Zeitpunkt des Arbeitsantritts maximal 24 Stunden zurückliegen, bei einem PCR-Test erhöht sich der Zeitraum auf 48 Stunden.

Tests für zu Hause schwierig

Obwohl viele Unternehmen ihren Mitarbeitern Schnelltests für zu Hause zur Verfügung stellen, sollten diese nicht als Nachweis für den Zugang akzeptiert werden. Es sei wichtig, dass diese unter Aufsicht erfolgen, betont Arbeitsrechtler Hoffmann. Die Kontrolle sei auch durch eigenes, geschultes Personal möglich, stelle aber gerade für kleinere, mittelständische Betriebe ein zusätzliches Haftungsrisiko dar. Von einer Lösung, Selbsttests per Videokonferenz zu überwachen, warnt der Anwalt. „Soweit das nicht gesetzlich geklärt ist, ist es dubios, und Unternehmen tragen das Risiko von Sanktionen.“

Größere Unternehmen haben zwischenzeitlich eigene Testzentren eingerichtet. In diesen Fällen greift eine wichtige Ausnahme der 3-G-Zugangsbeschränkung: Mitarbeiter müssen keinen Testnachweis vorlegen, wenn sie vor Dienstantritt auf dem Betriebsgelände einen Test wahrnehmen. Damit ist, zumindest aus Sicht von Arbeitsrechtlern, eine weitere hoch umstrittene Frage geklärt: In solchen Fällen zählen die Testung und die mögliche Zeit in der Warteschlange nicht zur Arbeitszeit. Es gehe schließlich um den Nachweis der „Arbeitsfähigkeit“ des Beschäftigten, betont Küttner-Anwalt Hoffmann. Ohne diese könne ein Mitarbeiter seine Arbeitsleistung nicht anbieten und keinen Lohn fordern.

Auch wenn bisher für die Einordnung als Arbeitszeit eine klare gesetzliche Regelung fehlt, müssen Beschäftigte diesen zeitlichen Mehraufwand vermutlich als Nebenpflicht aus ihrem Arbeitsvertrag akzeptieren. Im Interesse des Betriebsfriedens können Unternehmen diese Zeiten allerdings auch auf freiwilliger Basis vergüten. Kommt ein Mitarbeiter aufgrund der Testungen wiederholt zu spät zur Arbeit, sollten Vorgesetzte oder Teamleiter klar darauf hinweisen.

Mögliche Folgen einer Corona-Impfpflicht

Mittlerweile haben sich weite Teile der Rechtswissenschaft für die Einführung einer Corona-Impfpflicht ausgesprochen. Zu diesem Ergebnis kommt auch ein Gutachten der Kanzlei Oppenländer im Auftrag der baden-württembergischen Landesregierung, über das die F.A.Z. berichtete. Wenn es zu einer allgemeinen Impfpflicht kommt, müssen nicht geimpfte Mitarbeiter in den Betrieben mit erheblichen Konsequenzen rechnen.

„Weigern sich Arbeitnehmer, ihren Impfnachweis vorzulegen oder sich grundsätzlich impfen zu lassen, kann der Vorgesetzte mit einer internen Versetzung auf eine andere Stelle und die Tätigkeit aus dem Homeoffice heraus reagieren“, erklärt Sascha Morgenroth, Partner der Wirtschaftskanzlei Simmons & Simmons . Beide Varianten sollten als milderes Mittel vor einer Kündigung erwogen werden, sagt Morgenroth, insbesondere wenn ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Homeoffice oder eine entsprechende Betriebsvereinbarung vorliegen.

Eine verhaltensbedingte Kündigung hält Morgenroth allenfalls als letztes Mittel für zulässig. „Eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung könnte nur infrage kommen, wenn der Mitarbeiter sich einer Impfung ohne klar ersichtliche Gründe hartnäckig verweigert und der Arbeitgeber ihn nicht anderweitig einsetzen kann.

Schwieriger wird eine Trennung hingegen, wenn es nicht um steuerbares Verhalten, sondern um Tatsachen geht, die nicht im Einflussbereich des Arbeitnehmers liegen. Die relevanteste Fallgruppe sind Erkrankungen und Allergien. Nach Einschätzung von Morgenroth ist dann die Prognose entscheidend, ob der Arbeitnehmer auf absehbare Zeit wegen einer allgemeinen Impfpflicht nicht mehr eingesetzt werden kann. „Dann stellen sich schwierige Fragen, wie lange an einer Impfpflicht festgehalten wird und wann möglicherweise eine Herdenimmunität erreicht ist.“