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Rechte und Identität : So subjektiv sind sie nicht

Bild: Picture-Alliance

Der Philosoph Christoph Menke kritisiert die subjektiven Rechte: Sie schrieben Rollen naturalistisch fest. Juristen antworten: Die Geltung solcher Rechte steht nicht im Belieben des Staates.

          Die Paradoxien der Identitätspolitik greifen auch in den juristischen Raum hinein. Man schreibt, um Minderheitenrechte zu schützen, „Identitäten“ fest, die man als solche eigentlich überwinden möchte, weil sie in dieser Sonderung unfreiwillig dem Gleichheitsgedanken widerstreiten, den man doch fördern will. Pointiert hat in diesem Sinne am Beispiel der Frauenrechte die amerikanische Politikwissenschaftlerin Wendy Brown unter der Überschrift „Die Paradoxien der Rechte ertragen“ argumentiert: „Die reglementierende Dimension von Rechten, die auf Identitätszuschreibungen basieren, macht sich geltend, insofern Rechte niemals ,frei‘ zum Einsatz gebracht werden, sondern immer innerhalb eines diskursiven und daher normativen Zusammenhangs – eben des Zusammenhangs, in dem die Kategorie ,Frau‘ (ebenso wie jede andere Identitätskategorie) je und je aufs Neue artikuliert wird.“ Die Paradoxie liegt, anders gesagt, darin, „dass Rechte, die eine Bestimmung unserer Leiden, Verletzungen oder Ungleichheit enthalten, uns in eine Identität einschließen, die durch Unterordnung definiert ist; wohingegen Rechte, die solche Bestimmtheit vermeiden, nicht nur die Unsichtbarkeit unseres Unterworfenseins aufrechterhalten, sondern sie sogar noch verstärken können“.

          Christian Geyer-Hindemith

          Redakteur im Feuilleton.

          Solche nicht nur im feministischen, sondern etwa auch im postkolonialen Diskurs bemerkten Dilemmata ziehen in der Rechtstheorie eine erstaunliche Folge nach sich. Hier sind unter dem Eindruck der ambivalent wirkenden Identitätszuschreibungen die sogenannten subjektiven Rechte, wichtigstes Strukturmerkmal des modernen Rechts, in eine Schieflage geraten. Als verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte verbürgen sie grundlegende Freiheits- und Gleichheitsansprüche, die ein Individuum auf dem Klageweg geltend machen kann – wie dies beim Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Fall ist, bei der Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, der Meinungs- und Versammlungsfreiheit. Da solche subjektiven Rechte unvermeidlich bestimmte Annahmen über die Rechteträger treffen – anders als mit derartigen „Identitätszuschreibungen“ wäre die Prüfung eines individuellen Rechtsanspruchs im konkreten Fall ja gar nicht möglich –, wird die Form des subjektiven Rechts als solche unter Rechtfertigungsdruck gesetzt.

          In Deutschland wirkt hier das Buch „Kritik der Rechte“ (F.A.Z. vom 27. Januar 2016) des Philosophen Christoph Menke als Schrittmacher der Debatte. Im kontrafaktischen „Vorgriff“ auf eine Welt der „Gegenrechte“, welche die Unwuchten des „bürgerlichen Rechts“ hinter sich lassen soll, wird darin von einer „Falschheit“ der subjektiven Rechte gesprochen. Dies in dem Sinne, dass sie, die subjektiven Rechte, das im Recht repräsentierte Nichtrechtliche (Werte, Weltanschauungen, geschichtlich kontingente Auffassungen des guten Lebens) „zugleich als dem Recht vorgegeben und unveränderlich behandeln“. Menke unterstellt eine „naturalisierende Entpolitisierung“ der subjektiven Rechte, in denen trotz ihrer egalisierenden Effekte antiemanzipatorische oder antisoziale Weltbilder mitgeführt werden können.

          Recht im Genre des Gedankenexperiments

          Aus solcher Möglichkeit leitet der Autor ein unkalkulierbares Formrisiko subjektiver Rechte ab, wie er in einem Aufsatz in einem Band erläutert, der seine Konzeption kritisch aufgreift: „Dadurch entziehen sie (die subjektiven Rechte) die Materie des Rechts – das, was oder wozu sie berechtigen – der politischen Bestimmung und Veränderung; es ist das Eigene, über das jeder nach bloßem Belieben verfügen darf“ („Gegenrechte“. Recht jenseits des Subjekts. Hrsg. v. Andreas Fischer-Lescano, Hannah Franzki und Johan Horst. Mohr Siebeck, Tübingen 2018. IX, 429 S., geb., 99,– ).

          Bevor man fragt, ob das so stimmt, ließe sich nach dem Rang der Debatte innerhalb der Rechtswissenschaft fragen. Dazu bemerkt Andreas Fischer-Lescano im genannten Band: „Kritiken am subjektiven Recht sind eine Randnotiz im Getriebe des Rechts. Sie haben die Praxis kaum erreicht.“ Auch feministische und postkoloniale Kritiken an den Identitätszuschreibungen durch subjektive Rechte (Fischer-Lescano nennt die zitierten Einwände Wendy Browns) „haben an der Zentralstellung des ,subjektiven Rechts‘ – gerade auch im Öffentlichen Recht – nicht zu rütteln vermocht. Bis heute ist der subjektive Anspruch der Fixstern im juristischen Weltall.“ Menkes „Kritik der Rechte“, von ihm selbst als „Traum“ ausgewiesen und damit von näheren Ausführungsbestimmungen entlastet, wird zu Recht im Genre des Gedankenexperiments gewürdigt – wobei eher ein ästhetischer, Utopiepotentiale mobilisierender Zugriff als ein juristischer wirksam wird.

          Umso erfrischender, dass man sich auch auf rechtswissenschaftlicher Ebene von Menkes Thesen provozieren lässt. Jüngstes Beispiel ist die Kritik des Staatsrechtlers Erhard Denninger unter der Überschrift „Ende der ,subjektiven Rechte‘?“ (in: Kritische Justiz, Jg. 51, Heft 3, 2018), auf die wiederum Menke mit „Der Traum der Rechte“ antwortet (ebd., Heft 4). Denningers Vorhaltung: Wegen der bloßen Möglichkeit, dass sich subjektive Rechte auch in einer asozialen Gestalt ausüben lassen, reagiere Menke über. „Hier wird der negative Grenzfall eines denkmöglichen Rechtssubjekts – soweit dies in den Grenzen der bürgerlichen Rechtsordnung überhaupt möglich erscheint – zum gesellschaftsprägenden Modell hochstilisiert.“

          Schauerliche Einmütigkeit

          Menke, so Denninger weiter, verkenne im Übrigen ein erweitertes Verständnis der Grundrechte, „die längst nicht mehr nur als Schranken und Abwehr staatlicher Eingriffe in die ,Privatsphäre‘ der Bürger begriffen werden“. Im Blick auf die von Menke behauptete „Aporie“ der bürgerlichen Verfassung hält Denninger zweierlei fest. Zum einen: Es stehe nicht im Belieben des Gesetzgebers, „ob er subjektive Rechte überhaupt und, infolgedessen, weitere subjektive Rechte anerkennen will oder nicht. Eine Verfassung wie die des Grundgesetzes, welche den (individuellen, aber gemeinschaftsgebundenen) Menschen in den Mittelpunkt stellt, kann nicht umhin, ihn als ,Rechtssubjekt‘ und damit als ,Inhaber‘ auch von ,subjektiven Rechten‘ anzuerkennen.“ Zum anderen verwahrt sich Denninger gegen Menkes Vorwurf der Entpolitisierung. Der soziale Rechtsstaat sei „Verfassungswirklichkeit“ geworden und sei, „anders als das von Menke gezeichnete Bild einer ,selbstentpolitisierten‘ bürgerlichen Gesellschaft, weder ,unpolitisch‘ noch ,ohnmächtig‘“.

          Menke antwortet auf einer anderen Ebene als der angesprochenen. Er setzt gegen Denningers verfassungsrechtliche und sozialpolitische Einwände eine Theorie der ästhetischen Form, unter welcher allein auch die subjektiven Rechte zu beurteilen seien: „Eine Form zu erklären, sie in ihrer Genesis zu beschreiben, heißt vielmehr, ihre immanenten Prozesse oder Akte der Formierung zu begreifen. Die Genesis der Form findet sich nicht vor oder außerhalb von ihr. Sie findet sich in ihr; denn die Form existiert nur so, dass sie sich immer wieder neu hervorbringt.“

          Der Philosoph Menke, diese paradoxe Absicht mag man hier vermuten, will den Formalismus des Rechts gegen den Juristen Denninger retten. Dient die Kategorie der Form Menke aber in höchst idiosynkratischer Anwendung nicht dazu, „innen“ und „außen“ gegeneinanderzustellen, so dass diese Größen in ihrer notorischen Wechselwirkung verkannt werden? Denninger operiere, sagt Menke, wenn er verfassungsrechtlich und sozialpolitisch argumentiere, mit „externen Kausalitäten“, die für das Verständnis von subjektiven Rechten nicht von Belang seien. Wie aber, so fragt man sich bei Menkes rechtsexegetischer Strategie, die Lebens- und Verfassungswelt als irrelevante Externa der subjektiven Rechte auszulagern – wie aber lässt sich überhaupt zu einem Rechtsverständnis gelangen, wenn nicht unter Einbeziehung der Kontexte, welche in das Recht eingelassen sind, ihm als Ineinander von innen und außen Gestalt und Wirkung verleihen?

          Vollends unverständlich bleibt Menkes Versuch, mit den subjektiven Rechten den sie tragenden Begriff der Individualität in einer liberalen bürgerlichen Gesellschaft als „nicht vernünftige Individualität“ dem „Vernunftprozess der Allgemeinheit“ gegenüberzustellen. An dieser Stelle zeigt sich Denninger fassungslos. Er fragt: „Kennt man nicht genügend schauerliche Beispiele massenhafter Einmütigkeit aus der (deutschen) Geschichte?“ Würde man die Schwarzweißmalerei aufgeben, die das Allgemeine als das Vernünftige mit dem Individuellen als dem vermeintlich Unvernünftigen konfrontiert, so Denninger, dann könne das Individuelle nicht „als das Nichtvernünftige, das Außersoziale oder Natürliche gedacht werden“. Das Individuum in seiner Besonderheit sei dann vielmehr ein ebenso natürlicher wie vernünftiger Teil des „Sozialen“. In diesem Sinne versteht man auch den Vorschlag Gunther Teubners im Band „Gegenrechte“, die „transsubjektive Dimension subjektiver Rechte“ stärker in den Blick zu nehmen.

          Menke, eingesponnen in seine ästhetische Theorie der Rechte, gefällt die ganze Richtung nicht. So setzt er in der Antwort auf Denninger noch einen drauf. Ist der Prozess der Willensbildung zum Abschluss gekommen, hat er zu einer politischen Entscheidung geführt, dann kann laut Menke „die in diesem Prozess unterlegene, gegenüber der Entscheidung dissentierende Ansicht nur die unvernünftige Position sein. Es kann nicht vernünftig sein, der vernünftigen Entscheidung zu widersprechen.“ Vernünftig ist das nicht.

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