Wenn die parlamentarischen Auseinandersetzungen um die Tötung von Zivilpersonen durch deutsche Soldaten in Kundus wenigstens etwas Zukunftsweisendes erbracht haben, dann die Einsicht, dass militärische Aktionen im Auslandseinsatz mit schwerlich vermeidbaren tödlichen Folgen eine klare Rechtsgrundlage brauchen. Der Komplex bedarf um so dringlicher der Klärung, je mehr die Grenzen zwischen internationalen „Kriegen“ und innerstaatlichen „bewaffneten Konflikten“ zerfließen und man sich im Kampf gegen Terrorismus und vergleichbare Bedrohungen des Staates auf kriegerische Tötungslizenzen soll berufen dürfen - bis hin zu dem von manchen Strafrechtslehrern angedienten „Feindstrafrecht“.

Warum werden solche Legitimationsprobleme kaum zur Sprache gebracht? Man meint wohl, die Tötung im Krieg als menschheitsgeschichtliche Selbstverständlichkeit hinnehmen zu müssen: Der Krieg wird als rechtsfreier Raum verstanden, in dem alles als erlaubt gilt, was nicht verboten ist. Um sich die Radikalität dieser Annahme bewusst zu machen, braucht man sich nur die unterschiedliche Behandlung des Tötens innerhalb und außerhalb eines militärischen Konflikts vor Augen zu führen: Während ein „normaler“ Totschlag ohne ausdrückliche Rechtfertigung rechtswidrig ist, gilt das Töten im Krieg als rechtmäßig, ohne dass dafür jeweils eine besondere Begründung verlangt würde. Ja noch mehr: Von steigendem Tötungserfolg darf man sich sogar Belobigungen und statusfördernde Auszeichnungen erhoffen. Das ist um so erstaunlicher, als selbst bei intensivster Recherche offenbar kein Rechtssatz zu finden ist, durch den das Töten im Krieg ausdrücklich für rechtmäßig erklärt würde.

Eine ungeheuerliche Vorstellung

Diesem Mangel einer unmittelbaren positiven Rechtfertigung meint man, wie angedeutet, auf negativ-indirektem Wege abhelfen zu können: Nur das ausdrücklich Verbotene soll im Krieg nicht erlaubt sein. In dieser Weise von nicht verboten auf erlaubt zu schließen, mag zwar auf das allgemeine Grundrecht auf freie Entfaltung passen, nicht jedoch auf eine Freiheit zu töten, die es grundsätzlich gar nicht gibt. Vielmehr ist das Töten eines Menschen grundsätzlich verboten. Es gibt somit keine von vorneherein unbeschränkte Tötungsfreiheit, und daher bedürfen Ausnahmen vom Tötungsverbot auch im Krieg einer Begründung.

Durch die Haager Landkriegsordnung wie auch durch die neueren Verbotskataloge der verschiedenen internationalen Strafgerichtsbarkeiten sind nur schwerste Verletzungen des humanitären Völkerrechts unter Strafe gestellt. Demzufolge hätte der Umkehrschluss von nicht verboten auf erlaubt zur Konsequenz, dass bei militärischen Auseinandersetzungen jedes Töten von Menschen zulässig wäre, solange es nur nicht die hohe Schwelle eines Völkerrechtsverbrechens überschreitet - eine ungeheuerliche Vorstellung angesichts massenhafter Menschenopfer moderner bewaffneter Konflikte.

Beide Rechte sind allen Menschen garantiert

Im traditionellen Strafrecht versucht man über solche Legitimationsdefizite meist damit hinwegzukommen, dass man im Kriegsfall das allgemeine Tötungsverbot schon von vorneherein für grundsätzlich aufgehoben sieht - wobei dies freilich seinerseits einer Begründung bedürfte. Oder soweit man eine tatbestandsmäßige Tötung nicht mit (ohnehin nur ausnahmsweise einschlägigen) Notwehr- und Notstandsrechten zu rechtfertigen vermag, pflegt man schlicht auf Kriegs- und Völkergewohnheitsrecht zu verweisen. Eines wird bei dieser Zuflucht zum Gewohnheitsrecht jedoch meist übersehen: Vor diesem transnationalen Schritt wären erst auch noch gewisse innerstaatliche Hürden zu überwinden.