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Corona-Regeln : Warum lauert die Polizei Spaziergängern auf?

  • -Aktualisiert am

Polizeibeamte kontrollieren auf der Karlshöhe, einem beliebten Park im Süden Stuttgarts, die Einhaltung der Vorschriften zur Eindämmung des Coronavirus. Bild: dpa

Beschädigte Grundrechte: Ohne eine Bilanz der unnötigen Freiheitsverluste kann es keine Rückkehr zur Normalität geben, analysiert der Jurist Oliver Lepsius in seinem Gastbeitrag.

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          Knapp fünf Wochen nach dem Shutdown hat die Phase der Lockerungen begonnen. Was bedeutet das für die Grundrechte in Zeiten der Pandemie? Zeit für einen Blick zurück und nach vorn. Zunächst wird jetzt die Perspektive auf die Suche nach milderen Mitteln umgestellt. Die Beweislast kehrt sich um, weg von Maximalmaßnahmen, die auf Ungewissheit und sich ins Unermessliche verlängernde naturwissenschaftliche Kausalketten reagieren, hin zu einem Denken, bei dem Zweck-Mittel-Relationen auf der Basis normativer Zurechnungen handlungsleitend werden. Wir nähern uns wieder einem grundrechtlich gewollten Zustand.

          Grundrechte stehen nicht unter einem Demoskopievorbehalt nach dem Motto, als politische Gemeinschaft könnten wir uns doch mehrheitlich einig sein, auf die Ausübung unserer Freiheitsrechte auch einmal kollektiv zu verzichten. Grundrechte sind zunächst immer Rechte der Minderheit. Als Prüfprogramm und Maßstab von Eingriffen verpflichten sie aber auch zu maßvollem, abwägendem Entscheiden. Dafür ist es notwendig, das Ziel, dem Grundrechtseingriffe dienen, zu bestimmen und die Mittel zu prüfen. Man darf keinen Tunnelblick bei der Zielverfolgung haben, sondern muss die Vielzahl der Belange im Blick behalten. Die Grundrechte sind folglich nicht nur Rechte. Sie formulieren eine rechtlich sanktionierbare politische Kultur der Willensbildung und Entscheidungsbegründung. Grundrechte verlangen, bei der hoheitlichen Willensbildung berücksichtigt zu werden, und sie beschränken die Eingriffe auf das Verhältnismäßige.

          Ein unwägbares Risiko

          Von dieser grundrechtlich angetriebenen politischen Kultur war in den letzten Wochen wenig zu sehen. So orientierten sich die Ausnahmen von Betriebsuntersagungen an einer „Systemrelevanz“, einem verfassungswidrigen Kriterium, weil die Grundrechte keine Hierarchisierung der Freiheitsbereiche zulassen. Das verfolgte Ziel blieb überdies unbestimmt: Wochenlang erklärten Entscheidungsträger, es gehe um Leben und Tod, jeder Tote sei zu viel. Es entstand ein Klima der Angst, in dem der Einzelne nicht mehr in der Lage war, die Wirkung seines Verhaltens auf den Pandemieverlauf vernünftig einzuschätzen. Wirkungszusammenhänge zwischen Mittel (Ausgangsverbot) und Ziel (kapazitätsgerechte Steuerung des Pandemieverlaufs) waren nicht diskutierbar.

          Die Bundesregierung bezog sich einseitig auf virologisch-medizinisches Zahlenwerk und kritisierte die Wahrnehmung föderativer Vollzugsspielräume. Hier wurden erhebliche systemische Fehler begangen, die sich auch grundrechtlich ausdrücken lassen. Wenn nämlich ein Risiko mangels Erfahrung unwägbar und in seinen Wirkungen komplex ist, muss man Erfahrungswissen durch Einbeziehung von Akteuren gewinnen, die über unterschiedliche Lebensbereiche Bescheid wissen. Stattdessen meinten die Exekutiven in Bund und Ländern, Handlungsfähigkeit durch „Corona-Kabinette“ oder „Taskforces“ demonstrieren zu müssen, thematisch extrem verengte Stäbe, in denen sich eine virologische Handlungslogik durchsetzte, während andere Effekte schon deswegen unter den Tisch fielen, weil diejenigen, die institutionell für die Wahrung dieser Freiheitsbereiche verantwortlich sind, gar nicht beteiligt wurden (anders beim interdisziplinären Expertenrat in Nordrhein-Westfalen). Wer Gesundheitsministerien ermächtigt, darf sich nicht wundern, wenn Kultur auf der Strecke bleibt.

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          Zu spät kam zur Sprache, welche Schäden der nach diesem Verfahren gewählte Kurs auslöst für Arbeitsleben und Wirtschaft, für Kultur, Religion, Bildung. Schließlich erkannte man die Schäden, die durch das Schließen der Krankenhäuser, das Verschieben von OPs, das Verbot der begleitenden nichtmedizinischen Therapien für die Gesundheit selbst entstanden. Und es wurde klar, dass die ökonomisch Schwachen durch die Maßnahmen besonders belastet wurden, der Shutdown also auch eminent soziale Effekte hat.

          Freizeit, Hobby und Spaß, all das, was das Grundgesetz freie Entfaltung der Persönlichkeit nennt, hat keine grundrechtliche Lobby. Die mit dem Pluralismus der Freiheitsrechte einhergehende Risikokompetenz einer aufgeklärten Gesellschaft fand nur langsam wieder Gehör. So verhallte der am 3. April publizierte, vieles vorwegnehmende Stufenplan der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, während zehn Tage später die Stellungnahme der Leopoldina weite Aufmerksamkeit fand. Erst die Berufung auf die Grundrechte nahm auch der breiten Bevölkerung das eingeredete schlechte Gewissen, Freiheitsgebrauch sei lebensgefährlich und unsolidarisch. Vollzugsexzesse machten deutlich, dass zwischen den Maßnahmen und dem Ziel, eine Überforderung der Intensivstationen zu vermeiden, oft kein Zusammenhang bestand. Dieser Eindruck kulminierte im Tweet zum Parkbanksitzverbot, mit dem sich die Münchner Polizei bundesweit der Lächerlichkeit aussetzte, obwohl sie die bayerische Verordnung nur wörtlich nahm. Das Gute daran: Die Gesellschaft holte sich das Mitspracherecht an der Pandemiepolitik über die Grundrechte zurück. Das Schlechte daran: Die Regierungen wollten sie zunächst daran hindern.

          Regierungen machen keine Gesetze

          Bei Grundrechtseingriffen sind zwei Dimensionen zu unterscheiden: Die Ermächtigungsnorm regelt den Eingriff generell-abstrakt. Die Schwere des Eingriffs hängt jedoch vom konkreten Vollzug im Einzelfall ab. Die Dimensionen werden normalerweise zwei unterschiedlichen Gewalten zugewiesen: Für generell-abstrakte Eingriffe ist die Legislative zuständig, weil man ihren pluralistisch zusammengesetzten Gremien die Abwägung der Freiheitskonkurrenzen zutraut. Für individuell-konkrete Eingriffe ist die Verwaltung zuständig. Sie muss den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung tragen, typischerweise durch Ermessensausübung. Beide Dimensionen werden getrennt auf die Verhältnismäßigkeit überprüft, so dass die Kompetenztrennung zu einem Mehr an Rechtsschutz führt.

          Für Grundrechtseingriffe typischerweise unzuständig sind die Regierungen. Sie machen keine Gesetze und erlassen mit wenigen Ausnahmen auch keine Verwaltungsakte. In der Pandemie wurde das grundrechtliche Institutionenarrangement in doppelter Weise modifiziert, weil Ministerpräsidenten Deutungshoheiten über Normtexte beanspruchten (wie der bayerische Ministerpräsident, der das Parkbanksitzen für „selbstverständlich erlaubt“ erklärte) und weil die Paragraphen 28 und 32 des Infektionsschutzgesetzes so weitgehende Grundrechtseingriffe nicht abdecken. Sie genügen dafür nicht den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen (Inhalt, Zweck und Ausmaß müssen im Gesetz geregelt sein). Praktisch entstand aus der Not des Augenblicks ein autonomes Verordnungsrecht der Regierungen. Durch Verordnungen wurde das Gesetz nicht mehr vollzogen, sondern ersetzt.

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          Wie sehr die gewaltenspezifische Differenzierung des Grundrechtsschutzes aufgehoben wurde, zeigt ein weiterer Umstand: Die Verwaltungsbehörden kamen der grundrechtlichen Notwendigkeit, Ausnahmen zuzulassen und Sachverhalte zu differenzieren, nicht nach. So wurden Versammlungen, deren Anmelder das Einhalten hygienischer Gebote zusagten, grundsätzlich abgelehnt. Die Wahrnehmung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit wurde praktisch an den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz delegiert, der die gröbsten Missverhältnisse korrigierte. Das ignoriert die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt.

          Das Verhalten der Vollzugsbehörden mit ihrem (ministeriell angeordneten?) Ermessensausfall hinterlässt über das Versammlungsverbot hinaus einen ganz bitteren Nachgeschmack. Es wurde ohne Sinn und Verstand exekutiert, regelrecht mit einer Lust, Macht zu demonstrieren. Die sächsische Polizei beantragte einen Strafbefehl gegen ein Paar, das beim Wandern 50 Kilometer entfernt vom Wohnort angetroffen wurde. In Mecklenburg-Vorpommern bekam Monika Maron eine „Ausreiseverfügung“ aus ihrem Landhaus, das sie zum Schreiben nutzt. Im Landkreis Wittmund wurde ein Student aus dem Haus seiner Eltern verwiesen, weil er den Erstwohnsitz am Studienort hat. In Oberbayern durfte man zwar im See schwimmen, traf dann aber auf Ordnungskräfte, die am Ufer darauf warteten, die Zeit zum Umziehen zu stoppen. Diese zehntausendfachen im Einzelfall unverhältnismäßigen Grundrechtseingriffe kann man nicht als Ausdruck von Disziplin oder Solidarität schönreden. In der exekutiven Selbstermächtigung im Großen und Kleinen zeigen sich verstörende habituelle Freiheitsverluste. Wer hätte gedacht, wie schnell das Deutschland aus der „Deutschstunde“ von Siegfried Lenz wiederbelebt werden kann!

          Wie versammelt man sich jetzt?

          Aber blicken wir voraus. Jetzt kommt die Zeit des Umstellens vom präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auf Verhaltensgebote, die auf Vertrauen und Vernunft gründen, wie auch auf der Selbstorganisationsfähigkeit der Gesellschaft, situativ verantwortbare Lösungen zu finden. Plötzlich sind auch die Zahlen da, die Zweck-Mittel-Diskussionen ermöglichen. Das Robert-Koch-Institut veröffentlichte Reproduktionszahlen, die bereits zum Zeitpunkt des Shutdown einen Wert unter 1 zeigen. Von den inzwischen vorhandenen rund 28.000 Intensivbetten werden etwa zehn Prozent von Covid-19-Patienten genutzt. Die Sterblichkeit dürfte unter 0,5 Prozent der Infizierten liegen, wobei die Zahl der Infizierten tendenziell unterschätzt wird, weil achtzig Prozent symptomfrei bleiben. Kurzum, ob der Shutdown überhaupt erforderlich war oder ob nicht viel größere Effekte den bekannten Verhaltensgeboten geschuldet sind, Distanz halten, Hände waschen, Maske tragen, ist eine ernste Frage, zumal wenn man sich Südkorea ansieht. Selbst wenn wir für eine Übergangszeit eine Überschusstoleranz für die generell-abstrakten Maßnahmen zubilligen (für die geschilderten individuell-konkreten dürfen wir das nicht), ist eines klar: Der Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum reduziert sich mit jedem Tag, teilweise besteht er schon nicht mehr. Grundrechtseingriffe müssen sich täglich konkreter am Maßstab der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit rechtfertigen, als es für eine Übergangszeit des Nichtwissens tolerabel gewesen sein mag.

          Das heißt aber auch: Ein komplettes Versammlungsverbot ist jetzt nicht mehr zu rechtfertigen. Stattdessen müssen die Behörden mit den Veranstaltern Lösungen suchen; das versammlungsrechtliche Kooperationsgebot erhält eine seuchenrechtliche Gestalt. Bestehende Ausgangsbeschränkungen sind jetzt verfassungswidrig, weil sich ein milderes Mittel, das Kontaktverbot, als gleich geeignet erwiesen hat.

          Sachsen und Berlin, die Ausgangsverbote hatten, haben mit dieser Woche auf Kontaktverbot umgestellt. Bayern, Sachsen-Anhalt und das Saarland halten am Ausgangsverbot fest, das überdies weiterhin rosstäuscherisch verniedlicht wird und im Saarland „Einschränkung des Aufenthalts im öffentlichen Raum“, in Sachsen-Anhalt „vorübergehende Kontaktbeschränkung im öffentlichen Raum“ und in Bayern „Allgemeine Ausgangsbeschränkungen“ genannt wird. Die bayerische Lockerung dieser Woche besteht darin, dass man sich nun auch mit einer nicht im Haushalt lebenden Person im öffentlichen Raum bewegen darf (was etwa in NRW immer schon ging). Die Ausgangsverbote im Saarland und in Bayern mögen angesichts der deutlich schlechteren Infektionszahlen politisch erklärlich gewesen sein. Von jetzt an aber ist die in Bayern, im Saarland und in Sachsen-Anhalt geltende Regelung, die dem Bürger nach wie vor einen triftigen Grund abverlangt, um die Wohnung zu verlassen und ihn dabei der Normdeutung der Polizei ausliefert, nach den landläufigen grundrechtlichen Maßstäben nicht mehr erforderlich, unverhältnismäßig und daher verfassungswidrig.

          Die Deutungshoheiten müssen von den Regierungen wieder auf plural zusammengesetzte Gremien übergehen, in denen die gesellschaftliche Vielfalt Stimme hat. Wir brauchen eine breite Diskussion, wie wir uns unter welchen Bedingungen vernünftig verhalten sollen. Mit dieser Diskussion ist zügig zu beginnen, weil die Einschränkungen noch Monate andauern werden und laufend angepasst werden müssen. Zuvörderst brauchen wir eine Differenzierungskultur, weil die Bedingungen situativ sehr unterschiedlich sein werden. In den vergangenen Tagen war schon bemerkenswert, welche Argumente die Zahl 800 Quadratmeter Ladenfläche auslöst. Es kann letztlich aber nicht um eine quantifizierende Gleichmacherei gehen, sondern um Verhaltensgebote, die dem Sinn und Zweck der Pandemiesteuerung dienen – und das kann im Konkreten sehr unterschiedlich ausfallen. Auch Kirchen werden plötzlich mit Baumärkten verglichen. Entscheidend wäre jedoch, wie sich liturgische Bedürfnisse mit Abstandsregeln vereinbaren lassen, und dazu haben die Kirchen selbst Ostern geschwiegen. Welche Autorität in spirituell-ethischer Dimension kann man noch erheben, wenn man die religiösen Grundbedürfnisse aufgibt, während sich sonst etwa die katholische Kirche vor Gericht für das Recht verkämpft, geschiedenen Chefärzten zu kündigen, weil dies zum Kern des religiösen Selbstverständnisses zählen soll?

          Man kann den Menschen schon zutrauen, hier situativ aus eigener Initiative mehr zu tun. Betriebs- und Personalräte helfen, die Situation am Arbeitsplatz einzuschätzen. Auch die Kapazitätsbelastung von Räumen kann letztlich nur durch die Menschen vor Ort beachtet werden. Dazu müssen freilich Situationen vermieden werden, in denen Einzelne ihr individuelles Verhalten nicht mehr einschätzen und anpassen können (Verhalten in der Masse).

          Deshalb werden wir lernen müssen, Differenzierungen zu akzeptieren. Tennisplätze sind anders einzuschätzen als Fußballplätze. Wenn ältere Kinder wieder in die Schule dürfen, warum dann nicht auch ins Schwimmbad? Hier zu vernünftig differenzierenden Schritten zu gelangen ist zwar nicht leicht, in einer Partizipationskultur mit dem Erfahrungswissen aus unterschiedlichen Lebensbereichen jedoch leichter. Auch hier hilft die Einsicht, dass Grundrechte nicht nur generell-abstrakt gelten, sondern vor allem individuell-konkret wirken.

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