Von Professor Dr. Dr. h.c. Dieter Schwab
Die gegenwärtige Rechtssetzung verändert die Familie. Am auffälligsten wird das in der schwindenden Bedeutung der Ehe. Der Familienbegriff, der bis in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts hinein herrschend war, bezog sich ganz selbstverständlich auf die eheliche Familie. Die Ehe war die einzig legale Paargemeinschaft, seitdem das ehelose Zusammenleben von Mann und Frau unter Strafe gestellt und das Konkubinat als Rechtseinrichtung abgeschafft war. Das bedingte die weitgehende Rechtlosigkeit des nichtehelichen Kindes, das sich außerhalb der Familie seines Vaters befand, nach manchen Ordnungen sogar außerhalb der Familie der Mutter.
Der Kontrast mit der heutigen Rechtslage kann kaum übertrieben werden. Das ehelose Zusammenleben von Mann und Frau ist zu einer allseits üblichen und akzeptierten Erscheinung geworden. Noch ist das faktische Zusammenleben als solches nicht Rechtseinrichtung nach dem Vorbild des römischen Konkubinats. Doch wie ausländische Gesetzgebungen zeigen, sind wir davon nicht weit entfernt.
Eheliche und uneheliche Kinder
Der eigentliche Sprung vom ehelosen Zusammenleben zur Familie geschieht im heutigen Recht durch das Kind. Seit die Verfassungen der Gesetzgebung den Auftrag erteilt haben, für die unehelichen Kinder gleiche Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie für die ehelichen (Artikel 6 Absatz 5 des Grundgesetzes), ist die Rechtslage der Nichtehelichen stetig verbessert worden.
Die entscheidende Zäsur für das Zivilrecht bildet die Reform des Kindschaftsrechts von 1998. Eheliche und nichteheliche Kinder sind seitdem familienrechtlich bis auf wenige Ausnahmen gleichgestellt. Vor allem können nun auch die Eltern eines Kindes, die nicht miteinander verheiratet sind, das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Damit ist die Form der nichtehelichen Familie, die es faktisch schon seit langem gegeben hat, nun auch im Recht angelegt. Zwar bleibt, wo keine Ehe geschlossen ist, das Paarverhältnis unter den Eltern rechtlich unbestimmt. Doch liegt es nahe, die noch fehlenden Verbindungslinien hinzuzufügen. Gemeinsame rechtliche Verantwortung für ein Kind ist schwerlich im rechtsfreien Raum angesiedelt.
Der Rang der Ehe ist zweifelhaft geworden
Nach einer geflügelten Formel bilden Familie „alle, die sich sorgend um ein Kind gruppieren“. Somit steht nicht mehr die Ehe im Zentrum der Familie, selbst der Rang der Ehe ist zweifelhaft geworden. Die Ehe - verstanden als Institut des staatlichen Rechts - ist nach wie vor die rechtlich verfaßte Paarbeziehung von Mann und Frau, in der die gegenseitige Solidarität nicht nur faktisch gelebt wird, solange es gefällt, sondern rechtlich eingefordert werden kann, auch noch nach ihrer Auflösung. Diese rechtliche Solidarität war dem Staat bisher etwas wert - wie lange noch, erscheint allerdings fraglich, wie die Diskussion über das Ehegattensplitting im Steuerrecht lehrt. Das Eherecht wird durch den verengten Blick auf die Kinder fortlaufend relativiert, und man kann in Abwandlung eines berühmten Buchtitels fragen: Wird das Kindschaftsrecht dem Eherecht sein Tod sein?
Ein Beispiel aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 15. Juni 2006 mag den Trend verdeutlichen. Die Mutter, die ihr nichteheliches Kind betreut, hat gegen dessen Vater einen Anspruch auf Unterhalt, in der Regel, bis das Kind das dritte Lebensjahr vollendet hat, länger nur, wenn die Versagung von Unterhalt im konkreten Fall „grob unbillig“ beziehungsweise nach den Reformplänen schlicht „unbillig“ wäre. Dieser Anspruch rangiert nach geltendem Recht hinter dem Unterhaltsanspruch der jetzigen oder geschiedenen Ehefrau des betreffenden Mannes. Die Gesetzespläne sehen nun eine Umkehrung der Rangverhältnisse vor. Nach dem Unterhalt des Kindes selbst, das stets an erster Stelle steht, soll den Vorrang derjenige Elternteil haben, der gerade wegen aktueller Kindesbetreuung unterhaltsberechtigt ist. Hätte ein verheirateter Mann ein Kind mit seiner Freundin, so hätte deren Unterhaltsanspruch künftig den Vorrang vor dem der Ehefrau, deren Kinder vielleicht schon größer sind und nicht mehr unbedingt der beruflichen Abstinenz ihrer Mutter bedürfen. Selbst wenn die Ehe von langer Dauer wäre, könnte die Ehefrau nur den Gleichrang mit ihrer Rivalin erlangen. Das mit dem Ja-wort gegebene Solidaritätsversprechen (“in guten und in bösen Tagen“) würde so in seiner Tragweite stark zurückgenommen.
Dem Staat scheint es heute hauptsächlich darum zu gehen, daß überhaupt Kinder geboren werden. Daher schwingt bei den genannten Plänen vielleicht die Hoffnung mit, daß der aus der Ehe wegstrebende Mann sich leichter zu neuer Nachkommenschaft entschließt, wenn er ökonomisch nicht durch Altlasten gehemmt ist. Nur könnte sich bei den Frauen die gegenteilige Tendenz einstellen, wenn es sich herumgesprochen hat, daß die Risiken des Scheiterns einer Ehe - gerade mit Kindern - hauptsächlich bei ihnen verbleiben.
Verlust der Autonomie
Eine weitere Veränderung erfährt die Familie durch staatliche Rechtssetzung auch insofern, als sie zunehmend zum Gegenstand staatlicher Einmischung wird und so an Autonomie verliert. Für diese Entwicklung gibt es eine Reihe von Anlässen und Gründen.
Die stärksten Auswirkungen hat die Erleichterung der Ehescheidung aufgrund des Zerrüttungsprinzips hervorgebracht. Seit 1977 wird jede Ehe geschieden, wenn auch nur ein Ehegatte es will. Das Wohl gemeinsamer Kinder steht dem praktisch nicht entgegen, obwohl das Gesetz eine Kinderschutzklausel vorsieht (Paragraph 1568 BGB). Die Gerichte praktizieren sie nicht. Sind sich die Eltern bei der Scheidung über die Lebensverhältnisse der Kinder nicht einig oder werden die Verhältnisse für das Kind untragbar, muß der Staat im Kindesinteresse intervenieren. Die Familie gibt in diesem Fall ihre Autonomie selbst auf.
Die staatliche Einmischung betrifft aber nicht nur die Fälle, in denen Eltern sich trennen. Vielmehr geriert sich Staat mittlerweile auch außerhalb eines möglichen Elternstreits als Inhaber eines überlegenen Wissens vom Kindeswohl. Daher wird das Eltern-Kind-Verhältnis fortlaufend verrechtlicht.
Der schillernde Begriff Kindeswohl
Seit der Reform des elterlichen Sorgerechts im Jahr 1979 ist die Linie aufgegeben, daß die Eltern - von der Schule abgesehen - die Erziehung der Kinder selbstverantwortlich bestimmen und der Staat nur eine Kontrolle zur Abwehr von Kindesgefährdungen ausübt. So proklamiert Paragraph 1626 Absatz 2 BGB die partnerschaftliche, auf Konsens gegründete Erziehung als Pflicht der Eltern: „Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewußtem Handeln. Sie besprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge und streben Einvernehmen an.“
Mit dem Begriff „Kindeswohl“ hat die Gesetzgebung ein weites Eingangstor für staatliche Einmischung errichtet. Das Kindeswohl dient nicht nur als Kontrastbegriff zu eigennütziger oder kindesgefährdender Wahrnehmung der Elternrechte, sondern wird positiv mit bestimmten normativen Vorstellungen angefüllt und den Eltern als Richtmaß ihres Handelns präsentiert. So gehört nach Paragraph 1626 Absatz 3 BGB zum Wohl des Kindes der Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind „Bindungen besitzt“, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.
Diese zunächst ohne konkrete Sanktion formulierte Aussage ist im Zuge der Gesetzgebung in förmliche Umgangsrechte dritter Personen ausgebaut worden, für Großeltern und Geschwister, darüber hinaus aber zugunsten aller „engen Bezugspersonen des Kindes, wenn diese für das Kind tatsächliche Verantwortung tragen oder getragen haben“ (Paragraph 1685 Absatz 2). Das Gesetz nennt diesen Sachverhalt „sozial-familiäre Beziehung“ - auch das also ist Familie und in der Regel anzunehmen, wenn die betreffende Person mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat. Zur Familie gehört also auch der ehemalige Liebhaber der Mutter, der mit ihr eine gewisse Weile Tisch und Bett geteilt hat. Wohlgemerkt: Es handelt sich um förmliche Umgangsrechte, die auch gegen den Willen der sorgeberechtigten Eltern (also auch der genannten Mutter) durchgesetzt werden können. Der Staat leitet die Kompetenz dazu aus dem Kindeswohl her, über das er die Definitionsmacht beansprucht und das er unter Bezug auf wechselnde psychologische Theorien mit wechselnden Inhalten füllt. Die Schwelle zu positiven staatlichen Vorgaben für die familiäre Erziehung ist in jedem Fall eindeutig überschritten.
Ausweitung des Familienbegriffs
Es ist nicht zu übersehen, daß die staatliche Rechtssetzung den Familienbegriff in unterschiedlichen Zusammenhängen und für unterschiedliche Zwecke zunehmend ausweitet. Familie ist nicht einmal nur dann gegeben, wenn Erwachsene sich sorgend um ein Kind gruppieren. Familiengerichte sind mittlerweile für Sachverhalte zuständig, die dem Familienrecht bisher fremd waren, darunter die Rechtsverhältnisse zwischen den Partnern einer gleichgeschlechtlichen eingetragenen Lebenspartnerschaft. Auch im materiellen Recht dürften sie als „Familienrecht“ firmieren. Seit das Bundesverfassungsgericht die sozial-familiäre Beziehung mit einer Entscheidung vom 9. April 2003 unter den Schutz der Verfassung gestellt hat, ist der Familienbegriff für vieles offen. Wenn die Übernahme von faktischer Verantwortung für einen anderen ein sozial-familiäres Band knüpft und das bloße häusliche Zusammenleben in der Regel als eine solche Übernahme von Verantwortung gedeutet wird, dann ist fast alles private Leben Familie, außer dem zunehmend favorisierten Single-Dasein, das höchstens analog zur Ich-AG als „Ich-Familie“ in einen familiären Zusammenhang gebracht werden könnte.
Wie sich die Einstellung von Staat und Politik gegenüber der Familie geändert hat und weiterhin ändern wird, zeigt sich auch an der Favorisierung der Doppelverdienerehe durch die aktuelle Gesetzgebung.
Die Orientierung des Familienbegriffs am Kind weist darauf hin, was der Staat von der Familie in erster Linie erwartet und was die Familie derzeit offenbar nicht zureichend liefert, nämlich Nachwuchs. Insofern unterscheidet sich der demokratische soziale Rechtsstaat offenkundig wenig von Staaten anderer politischer Kultur. Ging es früher um eine genügende Zahl von Arbeitskräften und Soldaten, so richtet sich heute das Interesse auf die zureichende Quantität von Beiträgern in die gesetzlichen Rentenkassen. Allseits wird die niedrige Geburtenrate beklagt, die finanziellen Anstrengungen, die der Staat zur Behebung dieses Zustandes unter dem Stichwort „Familienlastenausgleich“ unternimmt, wurden besonders seit den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom November 1998 wesentlich gesteigert.
Die Funktion des Elterngelds
Doch scheint mit dem Wunsch nach Belebung des generativen Verhaltens nicht die Vorstellung verbunden zu sein, daß möglichst viele Kinder auch eine persönliche Erziehung in den Familien erhalten sollen. Jedenfalls ist der Gesetzgeber, nun auch nach den neuesten Steuergesetzen aus dem Jahre 2006, auffällig bestrebt, diejenigen Familien zu benachteiligen, in denen nur ein Elternteil erwerbstätig ist und der andere sich Kindern und Haushalt widmet.
Das neue Elterngeld etwa will wie sein Vorgänger, das bis zu zwei Jahren gezahlte Erziehungsgeld, dem Umstand Rechnung tragen, daß ein Kind in der ersten Zeit nach der Geburt einer besonders intensiven und zeitaufwendigen Zuwendung bedarf, die mit einer vollen Erwerbstätigkeit beider Eltern nicht vereinbar ist. Im Kontext mit der Gewährung einer Elternzeit soll einem Elternteil die partielle berufliche Abstinenz zugunsten des Kindes für gewisse Zeit erleichtert werden.
Das Elterngeld verkürzt indes die Dauer der Gewährung von zwei Jahren auf ein Jahr (zuzüglich zweier möglicher „Vätermonate“), während die Höhe der Leistungen differiert: Diejenigen, die vordem gut verdient haben, bekommen viel (in der Regel 67 Prozent des zuletzt erzielten Einkommens), für diejenigen, die nichts verdient haben, zum Beispiel für die Mutter, die bereits Kinder hat und sich anstelle eines Erwerbs der Familie widmet, bleibt nur der Minimalsatz von 300 Euro im Monat. Die Verkürzung des Elterngelds auf ein Jahr spiegelt die Vorstellung wider, daß Erziehung und Pflege eines Kindes mit recht bescheidenem Zeitaufwand zu erledigen sind. Im übrigen setzt der Staat auf den Ausbau der Fremdbetreuung - Vorverlegung des Eintrittsalters in die Kindergärten, Erweiterung der Öffnungszeiten, steuerliche Begünstigung des Einsatzes von Hausangestellten und anderes mehr.
Minimierung elterlicher Zuwendung
Die Begründung des Bundesregierung zum Elterngeldgesetz gibt der Minimierung elterlicher Zuwendung erstaunlich klaren Ausdruck: „Das Elterngeld“ - so heißt es da - „trägt dazu bei, daß sie (die Eltern) in diesem Zeitraum selbst für ihr Kind sorgen können“ - in anderen Zeiträumen ist das offenkundig nicht der Fall und nicht notwendig. Für die Begegnung zwischen Kindern und Eltern bleibt dann maximal ein zeitlicher Rest, der frühe Abend bis zum Zubettgehen der Kinder, an dem alles stattfinden soll, was das Familienleben und Erziehung ausmacht, einschließlich der Organisation des Haushalts und der Hilfen für die Schule, welche längst die elterliche Mitarbeit zu erheischen pflegt.
Auch andere Gesetze und Gesetzesprojekte möchten die Verweildauer der Eltern und insbesondere der Mütter in den Familien zugunsten des Erwerbslebens begrenzen. Man fragt sich, woher der Gesetzgeber die Erfahrung nimmt, daß Pflege und Erziehung von Kindern und die damit verbundene Organisation eines Mehrpersonenhaushalts mit relativ wenig Zeitaufwand zu erledigen sind, so als ob die nicht-erwerbstätigen Mütter allesamt ein faules Leben führten. Doch entspricht das einem Dogma des politischen Zeitgeistes, der eine Person nur dann als vollwertig betrachtet, wenn sie ganztätig dem außerhäuslichen Erwerb nachgeht und damit voll in die Rentenkassen einzahlt.
Diesem Postulat müssen sich die Kinder offenbar unterordnen. Ganz unzweideutig heißt es im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD: „Kinder dürfen nicht länger ein Hindernis für Beruf und Karriere sein.“ Wäre, wenn man schon die Kinderlosigkeit beklagt, nicht umgekehrt zu sagen: Beruf und Karriere dürfen nicht länger ein Hindernis für die Geburt und Erziehung von Kindern sein?
Vereinbarkeit von Beruf und Familie
Um Mißverständnissen vorzubeugen: Die Formel „Vereinbarkeit von Familie und Beruf“ steht für ein gesellschaftliches Anliegen ersten Ranges. Viele Paare können sich finanziell eine Familie mit Kindern von einem einzigen Erwerbseinkommen gar nicht leisten. Doch wird die Formel schal und unwahrhaftig, wenn sie suggeriert, daß die Zuwendung zu den Kindern keiner Zeit, keiner Anstrengung, keiner ständigen Einsatzbereitschaft und keiner bedeutenden Einschränkung der Eltern auf anderen Lebensfeldern bedürfe.
Der Sozialstaat ist verpflichtet, Personen, die ein menschenwürdiges Dasein nicht aus eigenen Mitteln fristen können, wirtschaftlich zu unterstützen. In dieser Aufgabe konkurriert der Staat mit der Familie, die gleichfalls vom Gedanken der gegenseitigen Solidarität geprägt ist. Eine zentrale Frage ist daher, welches Maß an Hilfe der Staat von der Familie erwartet, bevor er selbst seine Fürsorge bietet.
Der weithin geltende Grundsatz der Subsidiarität öffentlicher Leistungen befrachtet die Familie mit nicht geringen Anforderungen. Es ist begreiflich, daß in Zeiten erschöpfter öffentlicher Haushalte und defizitärer Rentenkassen eine Neigung spürbar ist, die genannte Grenze zu Lasten der Familie zu verschieben. Auffällig ist bei all dem, daß sich die jüngste Sozialgesetzgebung bei der Zuweisung von solidarischen Einstandspflichten unter Privatpersonen mehr und mehr von den Vorgaben des Familienrechts ablöst. Anders ausgedrückt: Das Sozialrecht kreiert einen eigenen Familienbegriff, der allerdings nicht offen verwendet wird, sondern sich hinter Ausdrücken wie „Bedarfsgemeinschaft“ und „Verantwortungsgemeinschaft“ verbirgt.
Bedarfsgemeinschaft
In einer Bedarfsgemeinschaft werden alle „Bedarfe“ und alle Einkommen der Mitglieder zusammengefaßt. Zur Bedarfsgemeinschaft gehört jedwede Person, die mit erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen „in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, daß nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen“ (Paragraph 7 Absatz 3 Nr. 3c SGB II). Mit der Verantwortung greift der Gesetzgeber auf einen Begriff zurück, den er auch im Eherecht verwendet: Ehegatten tragen füreinander Verantwortung, bestimmt Paragraph 1353 Absatz 1 BGB. Doch offenkundig ist die Ehe dazu nicht nötig, auch nicht die Verwandtschaft.
So kommt es, daß ehelos Zusammenlebende im Sozialrecht unter dem Gesichtspunkt gegenseitig getragener Verantwortung wie Ehegatten behandelt werden und daß auch das Einkommen von Stiefeltern den Stiefkindern zugerechnet wird, obwohl in den betreffenden Beziehungen keine Unterhaltsansprüche bestehen. Man kann die Konstruktion der Bedarfsgemeinschaft jenseits familienrechtlicher Beziehungen mit den besonderen Zwecken staatlicher Sozialleistungen begründen. Doch bildet die Rechtsordnung eine Einheit. Es ist widersprüchlich, sozialrechtlich „Verantwortungen“ zuzuteilen, die familienrechtlich irrelevant sind, zumal wenn gleichzeitig im Familienrecht, wie gezeigt, die faktische Verantwortung als Grundlage von familiären oder sozialfamiliären Beziehungen beliebiger Art eingesetzt wird.
Familienbild der Vergangenheit
Genau besehen lebt in der Bedarfsgemeinschaft das Familienbild der Vergangenheit wieder auf. Aus ihrem neumodischen Gewand lugt der alte „pater familias“ hervor. In der Bedarfsgemeinschaft gibt es zwei Sorten von Menschen, die „erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen“ und diejenigen, die mit diesen erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen „in einer Bedarfsgemeinschaft leben“, also Primärpersonen und Sekundärpersonen. Die Sprache will Wahrheit, und so unterläuft es dem Gesetzgeber, daß er seit neuestem auch von dem erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen in der Einzahl spricht, mit dem die anderen zusammenleben. Es gibt also eine Art Häuptling der Bedarfsgemeinschaft, und man kann sich vorstellen, wer das ist. Aus der Praxis der sozialen Dienste wird glaubhaft versichert, daß die Kostenträger in der Regel den Mann als Haushaltsvorstand definieren und die Transferleistungen automatisch dem Mann zuweisen.
Der Traum des 19. Jahrhunderts von der Familie als der Gegenspielerin des Staates, als Bereich einer weithin staatsfreien, von der Sitte geprägten Zone, als Puffer zwischen Individuum und Staat ist ausgeträumt. Der heutige Staat berücksichtigt und fördert auch vielfach familiäre Beziehungen, betrachtet sie aber eher als persönliche Merkmale des einzelnen, mit denen er - im doppelten Sinne des Wortes - rechnet und die er seinen Zwecksetzungen unterwirft. Der Staat beansprucht die Definitionsmacht über die Familie, will sagen: Er bestimmt, was in welcher Hinsicht und mit welchen Rechtswirkungen als „familiäre“ oder „sozial-familiäre“ Beziehung anerkannt wird und was nicht. Die Verfassungsgarantie der Familie setzt dem offenbar nur wenig Widerstand entgegen.
Autonomie ergibt sich heute nicht als Immunität der Familie gegenüber dem Staat, sondern als Effekt der Persönlichkeitsrechte jedes einzelnen. Autonom bleibt vor allem die Entscheidung, Kinder haben zu wollen oder nicht. Sobald Kinder geboren sind oder sobald man öffentliche Mittel in Anspruch nimmt, kann von Autonomie der Familie kaum mehr die Rede sein.
Es geht nicht darum, früheren Zuständen und Vorstellungen nachzutrauern. Es geht um eine nüchterne Analyse, die vielleicht helfen kann, die politische Sprache zu verstehen. Diese spielt in sehr konkreter Absicht den positiven Assoziationen, die der Familienbegriff hervorruft. Und dann heißt möglicherweise „Stärkung der familiären Eigenverantwortung“ im Klartext: „Ihr bekommt kein Geld mehr.“ Förderung der „familiären Solidarität“ könnte meinen: „Wir nehmen Regreß auf euer Vermögen.“ Stärkung der „familiären Kompetenz“ könnte bedeuten: „Wir mischen uns in die Erziehung ein.“ Und hinter der Formel „Vereinbarkeit von Familie und Beruf“ könnte die Drohung stehen: Wehe denen, die sich noch selbst ihren Kindern widmen!
Der Verfasser ist Emeritus für Bürgerliches Recht und Deutsche Rechtsgeschichte der Universität Regensburg.
Text: F.A.Z., 23.11.2006, Nr. 273 / Seite 8
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