Verbot von Altersdiskriminierung

Sozialauswahl zwischen Scylla und Charybdis

Von Gregor Thüsing

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15. Juni 2007 Gemäß § 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) haben Arbeitgeber bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung unter anderem das Alter und die Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Doch mit den Vorgaben des Europarechts ist das nur noch schwer in Einklang zu bringen.

Alte Rechtsprechung

Jüngst noch stellte das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 18. Dezember 2006 (Az.: 2 AZR 471/05) fest: Diese Merkmale dürfen nicht so gering gewichtet werden, dass sie in fast allen denkbaren Fällen nicht mehr den Ausschlag geben können. Es sei - so die Erfurter Richter - unzulässig, wenn das Alter oder die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers nur in extremen Ausnahmefällen gegenüber anderen Sozialkriterien eine entscheidende Rolle spielen können. Der Arbeitgeber, der diese Kriterien zu gering gewichtet, verstößt damit gegen das KSchG.

Gewichtet er sie jedoch zu stark, könnte er seit August vergangenen Jahres gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen. Denn dieses verbietet gerade die Ungleichbehandlung nach dem Alter, wo sie nicht hinreichend gerechtfertigt ist. Denn die etwas blauäugige, weil eindeutig europarechtswidrige Behauptung des deutschen Gesetzgebers in § 2 Absatz 4 AGG, das neue Diskriminierungsrecht sei auf Kündigungen nicht anwendbar, überzeugt zu Recht die Gerichte nicht. Das Arbeitsgericht Osnabrück hat dies in einer Entscheidung vom 5. Februar überzeugend dargelegt (Az.: 3 Ca 724/06, F.A.Z. vom 3. Mai).

Schmaler Weg

Der Arbeitgeber muss sich also entscheiden zwischen Scylla und Charybdis. Er muss den schmalen Weg zwischen einer zu geringen und einer zu starken Gewichtung des Alters und der Betriebszugehörigkeit finden. Denn auch eine Differenzierung nach Betriebszugehörigkeit kann eine mittelbare Altersdiskriminierung darstellen, sind doch beide Merkmale eng miteinander verbunden: Der 20-Jährige hat nun einmal keine 15-jährige Betriebszugehörigkeit. Für die Neuausrichtung der Sozialauswahl werden in ersten Stellungnahmen verschiedene Lösungswege vorgeschlagen.

Einige Arbeitsrechtler sind der Ansicht, der Arbeitgeber dürfe künftig das Alter nicht mehr linear ansteigend berücksichtigen, sondern könne Sozialpunkte innerhalb der Sozialauswahl nur von einem bestimmten kritischen Alter an festlegen. Andere teilen die Auffassung, dass eine lineare Punktevergabe nicht mehr möglich ist, fordern jedoch stattdessen, dass Punkte nur bis zu einem gewissen Alter gegeben werden können. Ob einem 55-Jährigen oder einem 60-Jährigen gekündigt wird, entscheide nämlich nicht mehr über seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt, so dass hier eine Differenzierung unterbleiben müsse.

Schwere Wahl

Zwischen solcherlei Vorschlägen zu entscheiden ist schwierig. Der Gesetzgeber, der ehemals in § 10 Nr. 6 AGG hierzu einen Hinweis traf, hat im Dezember vergangenen Jahres die Norm aufgehoben und dadurch die Antwort auf die Frage nicht einfacher gemacht. Ehemals hieß es in der nun aufgehobenen Vorschrift: Eine Berücksichtigung des Alters sei bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung zulässig, soweit dem Alter kein genereller Vorrang gegenüber anderen Auswahlkriterien zukomme; vielmehr müssten die Besonderheiten des Einzelfalls und die jeweiligen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Beschäftigten - insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt - entscheiden. Die Formulierung war angelehnt an die vorangegangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, das ebendies zur Charakterisierung der Sozialauswahl nach bisherigem Recht festgestellt hatte.

Auch wenn der Gesetzgeber von dieser Regelung Abstand genommen hat, dürfte weiterhin in der Sache nichts anderes gelten. Ziel ist es, das Alter und die Betriebszugehörigkeit nur dort als differenzierendes Kriterium anzuwenden, wo dies der Sache nach gerechtfertigt ist. Geht es bei der Sozialauswahl darum, den sozial Schutzbedürftigsten bei gleicher Qualifikation im Betrieb zu belassen, dann ist es gut und richtig, dass diese Schutzbedürftigkeit auch in Ansehung von Alter und Betriebszugehörigkeit bestimmt wird. Von daher kann es übrigens nicht überzeugen, wenn der zurzeit in der Rechtswissenschaft diskutierte Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes der Kölner Hochschullehrer Martin Henssler und Ulrich Preis (F.A.Z. vom 24. Januar) diese beiden Kriterien herausnehmen will.

Pauschalierung erlaubt

Eine Berücksichtigung des Alters hat, soll sie schematisch geschehen, notwendig ihre Unschärfen in den Rändern. Eine solche Pauschalierung schließt das AGG jedoch nicht aus. Entscheidend ist die Rechtfertigung des generell angewandten Maßstabs. Ein Verbot jeglicher Generalisierung kann weder dem AGG noch den ihm zugrunde liegenden europäischen Richtlinien entnommen werden. Die Differenzierung nach dem Alter, die bei der Sozialauswahl als positive Maßnahme zugunsten älterer Arbeitnehmer vom europäischen Gesetzgeber nicht nur erlaubt, sondern sogar gewünscht ist, verträgt durchaus ein gewisses Maß an Verallgemeinerung.

Der Europäische Gerichtshof hat auch generalisierende Regelungen zugunsten von Frauen gebilligt, etwa bei der Vergabe von Kindergartenplätzen (Az.: C-476/99 - "Fall Lommers"). Vorschläge, künftig von den etablierten Schemata der Sozialauswahl abzuweichen, sind daher nicht zwingend. Noch ist nicht gesagt - weder vom Bundesarbeitsgericht noch vom Europäischen Gerichtshof -, dass der bisherige Weg in die falsche Richtung führt. Es ist fraglich, ob die neu vorgeschlagenen Systeme näher am Ziel des AGG wären. Eher scheint das Gegenteil der Fall: Wer Sozialpunkte erst ab oder bis zu einem kritischen Alter vergeben will, muss sagen, wann das kritische Alter anfängt oder aufhört. Das ist rational nachvollziehbar und ohne pauschalierende Betrachtung nicht möglich. Die Willkür dieses Ansatzes ist größer als die des bisherigen Systems.

Immerhin eine Chance

Dem Arbeitgeber ist daher zu raten, von den bisher durch die Rechtsprechung abgesegneten Schemata diejenigen zu verwenden, die Alter und Betriebszugehörigkeit am geringsten berücksichtigen. Damit hat er zwar noch keine Sicherheit, jedoch gewisse Chancen, den richtigen Kurs getroffen zu haben. Ihn zu ändern, ohne zu wissen, ob der neue Weg eher ans Ziel führt, leuchtet nicht ein.

Der Autor lehrt Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit an der Universität Bonn.



Text: F.A.Z.

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