Grundsatzurteil

Neue Hürden für die Werbung per E-Mail und SMS

Von Ulrich Wuermeling

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22. Juli 2008 Mit seiner Unterschrift unter einen Vertrag kann ein Kunde nicht zugleich sein Einverständnis in Werbung durch E-Mail oder Kurznachricht auf dem Handy (SMS) erteilen. Das hat jetzt der Bundesgerichtshof entschieden (F.A.Z. vom 17. Juli; Az.: VIII ZR 348/06). Die Karlsruher Richter verlangen dafür vielmehr eine gesonderte Erklärung - beispielsweise durch ein Kreuz oder eine weitere Unterschrift. Dies gebietet nach ihrer Ansicht eine Vorschrift in der Europäischen Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG). Diese Vorgabe aus Brüssel hat Deutschland vor ungefähr vier Jahren in das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) übernommen.

Payback vor Gericht

Anlass für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs war eine Klage gegen die Einwilligungserklärung, die der Betreibers des Rabattsystems Payback, Loyalty Partner, verwendete. Dort erklärt der Kunde im Rahmen des Antrags für eine Rabattkarte, dass er mit der Nutzung seiner Daten für Werbezwecke einverstanden ist. Die Klausel bezieht sich auf die Versendung von Werbung per Post sowie über SMS- und E-Mail-Newsletter. Rechts daneben befindet sich ein Kästchen mit dem Text: "Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." Die Klausel ist deutlich hervorgehoben und befindet sich auf dem Antragsformular unmittelbar vor der Unterschriftszeile.

Die konkrete Gestaltung der Klausel wurde vom Bundesverband der Verbraucherzentralen angegriffen. Grundsätzlich werden alle Klauseln eines Vertrags durch dessen Unterzeichnung vereinbart. Es müssen nicht einzelne Bestimmungen angekreuzt oder unterschrieben werden. Wenn datenschutzrechtliche Einwilligungsklauseln verwendet werden, müssen sie allerdings hervorgehoben werden, damit der unaufmerksame Leser sie nicht übersieht. Der Bundesgerichtshof machte jetzt einen feinen Unterschied: Für Briefwerbung ist die bei Payback verwendete Einwilligung wirksam. Nur für die Sonderfälle der E-Mail- und SMS-Werbung leitet er aus dem UWG die Anforderung einer gesonderten Erklärungshandlung ab.

Vorgaben aus Brüssel

Eine solche Differenzierung zwischen Briefwerbung auf der einen und elektronischer Werbung auf der anderen Seite gibt die Europäische Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation vor. Da elektronische Werbesendungen relativ leicht und preiswert versendet werden können und beim Empfänger zu einer hohen Belastung führen, sind sie nur noch mit "opt-in" zulässig. Dagegen bedarf es bei der postalischen Werbung grundsätzlich keiner Einwilligung, da sie sich über ihre hohen Kosten in der Praxis effektiv selbst reguliert. Wer Reklamesendungen auf Papier verschickt, selektiert die Adressaten so, dass möglichst nur potentiell interessierte Kunden Werbung erhalten.

Bei Payback kommt die Besonderheit hinzu, dass die Rabattdaten für die Auswahl von Adressen verwendet werden, für die eine bestimmte Werbung von Interesse sein könnte. Das gilt für die Art der Waren und Dienstleistungen, den Preis, den Rabattbetrag sowie Ort und Datum des Geschäftsvorgangs. Für diese aus Verbrauchersicht wünschenswerte Selektion holt Payback die Einwilligung von seinen Kunden ein. Der BGH hat nun bestätigt, dass hierfür die Unterschrift unter den Vertrag genügt, weil das Bundesdatenschutzgesetz dies ausdrücklich so vorsieht.

Mit dem Urteil abfinden

Bei der E-Mail- und SMS-Werbung greift freilich eine Spezialregelung des UWG, die bei der Umsetzung der Europäischen Richtlinie zur elektronischen Kommunikation eingeführt wurde. Nach Ansicht der Bundesrichter gelten hierfür strengere Anforderungen als für die Einwilligung nach dem Datenschutzrecht. Aus der Richtlinie ergibt sich dies nicht, denn dort wird bei den Anforderungen an die Einwilligung ausdrücklich auf das allgemeine Datenschutzrecht verwiesen. Die Richtlinie gibt keine Veranlassung für differenzierte Anforderungen. Solange weder der Europäische Gerichtshof noch der Gesetzgeber den Bundesgerichtshof korrigieren, wird man sich in der Praxis aber mit dem Urteil abfinden müssen.

Um den Karlsruher Anforderungen zu entsprechen, müssen jetzt viele Unternehmen ihre Formulare ändern. Bisher werden Einwilligungen in E-Mail- und SMS-Werbung meist ohne gesondertes Kreuz oder eine gesonderte Unterschrift abgefragt. Die Klauseln werden hervorgehoben, aber die eigentliche Erklärung des Einverständnisses erfolgt mit der Unterschrift unter den Vertrag. Künftig müssen diese Einwilligungserklärungen mit einem leeren Kästchen versehen werden, so dass der Unterzeichner seine Zustimmung aktiv ankreuzen kann. Alternativ wäre auch eine gesonderte Unterschrift unter die Einwilligungserklärung ausreichend. Bisher waren Klauseln üblich, die einen Hinweis darauf enthielten, dass man sie streichen kann. Dies allein genügt dem Bundesgerichtshof aber nicht.

Aktives Ankreuzen verlangt

Beim Vertragsschluss im Internet gelten diese Anforderungen entsprechend, die Einwilligungserklärungen in E-Mail- und SMS-Werbung müssen also aktiv angekreuzt werden. In der Praxis haben sich entsprechende Verfahren bereits durchgesetzt, da es an der Warnfunktion der Unterschrift fehlt. Auf Papierformularen zeigt hingegen die Erfahrung, dass Einwilligungserklärungen allein deshalb nicht angekreuzt werden, weil sie nicht gelesen werden. Während jede andere Klausel im Vertrag unabhängig davon greift, ob sie tatsächlich gelesen wurde, sehen die obersten Zivilrichter bei der Werbeeinwilligung einen erstaunlich hohen Schutzbedarf. Die Anforderungen sind damit wesentlich höher als bei anderen Klauseln, obwohl diese für den Verbraucher viel schwerwiegendere Folgen haben können, etwa über die Laufzeit des Vertrags.

Ob es bei diesen formalistischen Anforderungen bleibt, könnte sich bereits bei der nächsten Novellierung der Europäischen Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG) zeigen. Spätestens bei der Umsetzung in nationales Recht könnte der deutsche Gesetzgeber den Bundesgerichtshof korrigieren. Angesichts der hohen Anforderungen stellt sich die Frage, wann ohne eine Einwilligung E-Mail- und SMS-Werbung versendet werden kann. Hierzu sieht das UWG eine enge Ausnahmeregelung vor, die bei der Werbung gegenüber bestehenden Kunden für ähnliche Produkte oder Dienstleistungen gilt. Voraussetzung ist, dass der Kunde über die beabsichtigte Nutzung der Daten informiert und ein Widerspruchsrecht angeboten wurde.

Der Autor ist Rechtsanwalt und Partner im Frankfurter Büro der Kanzlei Latham & Watkins LLP.



Text: F.A.Z.

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