Mehr als zehn? Jetzt wird´s ernst für Arbeitgeber

Durch die Reform fielen rund 80 Prozent aller Betriebe in Deutschland und 30 Prozent aller Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes heraus. Das war politisch gewollt. Ziel der rot-grünen Bundesregierung war es, die Einstellungshürden und damit die Arbeitslosigkeit zu senken. Ob das Ziel erreicht ist, mag dahinstehen. Fest steht: Wie immer bei Stichtagsregelungen ergeben sich knifflige Übergangsprobleme. Hier galt als Stichtag der 31. Dezember 2003, also der Silvestertag. Das ist nun mehr als drei Jahre her, trotzdem herrscht bei vielen kleinen Betrieben noch Verwirrung. Gilt es nun, oder gilt es nicht, das Kündigungsschutzgesetz?

Ein Beispiel: Andreas Trommer ist entsetzt, als er seine Kündigung bekommt. Damit hatte er nicht gerechnet. Sein Chef begründet den Rauswurf mit der wirtschaftlichen Lage. Dabei ist das kleine Unternehmen in den letzten Monaten gewachsen, es gab Neueinstellungen, und inzwischen arbeiten elf Leute in dem Betrieb nahe Koblenz. Trommer ist sich nach den vielen Jahren der Unternehmenszugehörigkeit sicher, Kündigungsschutz zu genießen. Er wendet sich an die Fachanwältin für Arbeitsrecht Daniela Bross in Andernach. Diese muss zunächst wissen, wann wie viele Personen in Trommers Betrieb gearbeitet haben.

Variante 1: Es arbeiteten immer die gleichen elf Angestellten im Unternehmen.

Problemlos ist die Rechtslage, wenn schon vor Silvester 2003 die heutigen elf Beschäftigten in Trommers Betrieb gearbeitet haben. Denn für Betriebe mit mehr als zehn Mitarbeitern galt die "Kleinbetriebsklausel" des § 23 KSchG ohnehin zu keinem Zeitpunkt. Alle Mitarbeiter würden folglich zu jedem Zeitpunkt unter das Kündigungsschutzrecht fallen. "Allerdings ist es recht unwahrscheinlich, dass es in Betrieben vier Jahre lange keine Fluktuation gibt", so Rechtsanwältin Bross. Auch bei Andreas Trommer war das nicht der Fall. Bei ihm mischen sich inzwischen Alt- und Neubeschäftigte. Diese Variante scheidet also aus.

Variante 2: Früher gab es acht, heute gibt es elf Beschäftigte im Betrieb.

Wenn sich Alt- und Neubeschäftigte mischen, ist die Frage, wer unter das Kündigungsschutzrecht fällt. Wer seit dem 1. Januar 2004 in einem Betrieb mit zehn oder weniger Mitarbeitern angestellt ist, kann sich darauf nicht berufen. Was aber ist mit Fällen wie Andreas Trommer, der vor 2004 dazugestoßen ist? In seinem Unternehmen arbeiten inzwischen elf Leute, das Kündigungsschutzrecht gilt also jedenfalls seit Einstellung des "elften Mannes" für alle. Insofern ist diese Variante für die Beschäftigten erfreulich, Andreas Trommer genießt Kündigungsschutz. Doch sein Chef beruft sich darauf, dass im Winter 2005 zeitweise nur noch vier Mitarbeiter bei ihm beschäftigt waren. Außerdem dürfe man das "Kündigungsopfer" Trommer bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl nicht berücksichtigen.

Variante 3: Zunächst gab es acht Mitarbeiter, 2005 waren es vier, heute sind es elf.

Kompliziert wird es, wenn das Unternehmen in den letzten Jahren einen stetigen Wechsel seiner Mitarbeiterzahl verkraften musste. Hatte das Unternehmen vor Silvester 2003 - dem Stichtag - acht Beschäftigte, haben diese acht auch danach ihren Kündigungsschutz nicht verloren. Wird aber ein Jahr später die Hälfte entlassen, verlieren auch die Verbliebenen ihre Rechte. "Sinkt die Betriebsgröße einmal auf fünf Personen oder weniger, sind alle Rechte unwiederbringlich erloschen", so Bross. "Das gilt auch dann, wenn für die Entlassenen gleichzeitig Einstellungen erfolgen." Dies hat das Bundesarbeitsgericht gebilligt. Der Bestandsschutz für die "Altarbeitnehmer" reiche nicht so weit, dass auch "Ersatzeinstellungen" davon betroffen seien (Urteil vom 21. 9. 2006 - 2 AZR 840/05). Dieses Urteil könnte also manchen Arbeitgeber dazu bringen, sich von älteren Mitarbeitern mit diesem Kniff zu lösen.

Andreas Trommer muss dies nicht beunruhigen, inzwischen sind wieder elf Personen im Betrieb. Ob der Bestandsschutz der "alten" entfallen ist, kann dahinstehen, jetzt genießen alle Kündigungsschutz. Allerdings will sein Chef Trommer für die Berechnung des Schwellenwertes nicht mitzählen. Doch hier kann ihn seine Anwältin beruhigen: Das "Kündigungsopfer" zählt immer mit. Deshalb gilt die Kleinbetriebsklausel nicht für diesen Betrieb. "Der Gekündigte ist sogar dann mitzuzählen, wenn sein Arbeitsplatz nicht mehr neu besetzt wird", sagt Bross und verweist auf höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 22. 1. 2004 - 2 AZR 237/03). Der Schutz gilt also auch dann, wenn nach seinem Weggang die Mitarbeiterzahl unter die Schwelle sinkt.

Variante 4: Manche Kollegen von Trommer arbeiten nur in Teilzeit, sind Zeitarbeitskräfte oder haben befristete Verträge.

Ein Hilfsargument des Arbeitgebers könnte sein, dass zwei der elf Mitarbeiter nur Teilzeitkräfte sind. Hier muss man ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit berücksichtigen. Beträgt sie nicht mehr als als 20 Stunden, zählt der Mitarbeiter mit 0,5, bei nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75. Der Kündigungsschutz gilt, sobald die glatte Zahl von zehn Mitarbeitern überschritten ist. Falls also ein Kollege von Trommer zu 0,5 und einer zu 0,75 arbeitet, wäre er schon geschützt.

Unerheblich ist dagegen, ob die Arbeitsverträge der Angestellten befristet waren. Gleiches gilt für ruhende Arbeitsverhältnisse: Wer sich in Elternzeit befindet, wird mitgezählt, soweit für ihn oder sie nicht eine mitzählende Ersatzkraft eingestellt wurde. Zeitarbeitskräfte sind dagegen für die Schwelle nicht zu berücksichtigen - sie gehören nicht zum Unternehmen, sondern zu dem des Verleihers. Gleiches gilt nach Ansicht der meisten Arbeitsrechtler auch für freie Mitarbeiter, Auszubildende und Praktikanten.

Solange also der Betrieb inklusive aller Teilzeitkräfte mehr als zehn Mitarbeiter hat, muss der Arbeitgeber die Entlassung von Andreas Trommer nach dem Kündigungsschutzgesetz rechtfertigen. Dies könnte infolge seiner langen Betriebszugehörigkeit nicht leicht sein.