Navigieren im Nebel: Die Unternehmen haben gelernt, Schleichwege durch die Vorschriften der Scheinselbständigkeit zu suchen

Das war die Auffassung der Softwarefirma. Vor Gericht hielt sie nicht stand: Am 8. August 2005 wurde der Programmiererin vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein der Status einer Arbeitnehmerin zuerkannt (Beschluß vom 8. April 2005 - Az. 2 Ta 56/05).

Ein Gesetz gegen die Ausbeutung

Genau das war das Ziel der rot-grünen Regierung, als sie im Jahr 1998 das Gesetz zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit beschloß: Mitarbeiter von Fuhrparks, Serviceabteilungen, Schlossereien oder Rundfunksendern sollten aus der Scheinwelt in sozialversicherte Arbeitsverhältnisse gerettet werden.

Nach dem Gesetz wurde eine Scheinselbständigkeit vermutet, wenn zwei von vier Merkmalen erfüllt sind: Keine Beschäftigung versicherungspflichtiger Arbeitnehmer; regelmäßige Tätigkeit nur für einen Auftraggeber; Arbeitsleistungen, die für fest angestellte Beschäftigte typisch sind, und fehlendes Auftreten als Unternehmer.

Doch die Regierung konnte dem konzertierten Widerstand von bis zu 44 Wirtschaftsverbänden nichts entgegensetzen. Das Gesetz bekämpfe die Selbständigkeit und schade dem Wirtschaftsstandort, lautete der Vorwurf. Nur bei 180 000 Menschen sei das Beschäftigungsverhältnis „ungeklärt“. Das Gesetz verschwand so schnell, wie es auch gekommen war.

Ausgeklügelte Umgehung

Dennoch ist die Debatte so aktuell wie nie zuvor. In unzähligen Wirtschaftsbereichen weichen Unternehmer auf die Beschäftigung von freien Mitarbeitern aus. Sei es auf dem Bau, in der Softwarebranche, oder klassisch in den Medien. Dabei haben sie ausgeklügelte Konstruktionen entwickelt, um dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit zu entgehen.

„Entscheidend ist nicht, wie vorformulierte Verträge eine Beschäftigung definieren. Wichtig ist, wie die Vertragsbeziehung in der Praxis gelebt wird“, sagt Björn Gaul, Fachanwalt für Arbeitsrecht. Als Arbeitnehmer gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wer persönlich abhängig und weisungsgebunden arbeitet.

Problematisch wird es für den Unternehmer, wenn sich im Nachhinein heraus stellt, daß sein vermeintlich freier Mitarbeiter tatsächlich ein Arbeitnehmer war. Denn dann greift für ihn das Arbeitsrecht mit all seinen Vorschriften. Außerdem können auf den Arbeitgeber Rückzahlungen von Lohn, Sozialbeiträgen und Steuern zukommen.

Planen und gestalten dürfen nur Angestellte

Gerade Unternehmen, die einen großen Stab freier Mitarbeiter beschäftigen, können sich einen solchen Fall nicht leisten. Seit den 80er-Jahren herrscht deshalb beim WDR das Diktat der Prognose-Tage. Nicht mehr als zehn Tage darf derzeit ein Autor im Monat für die Rundfunkanstalt arbeiten.

„Die Beschränkung des Beschäftigungsvolumens über die Prognosetage dient dazu, dem Risiko einer Festanstellung zu entgehen“, sagt Ursula Lutkewitz, zuständig für die Entlohnung der freien Mitarbeiter. Wer in einem halben Jahr 70 Tage gearbeitet hat, muß einen Monat aussetzen. Redaktionstätigkeit wie das Planen und Gestalten von Sendungen ist für die freien Mitarbeiter tabu, denn dies ist eine Aufgabe, die typischerweise von Angestellten erledigt wird. Auch Büros gibt es nicht, denn sie könnten an der Selbständigkeit der Arbeit zweifeln lassen. „Die Freien können Teile der Infrastruktur des Senders nutzen. Allerdings haben sie keinen eigenen Arbeitsplatz“, sagt Lutkewitz.

Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, beurteilt die Rechtsprechung nach Kriterien wie dem Umfang der Tätigkeit, der Wortwahl der Parteien im Vertrag, oder ob Lohnsteuer oder Sozialversicherungsbeiträge gezahlt wurden. „Hauptvorgabe bei der Beschäftigung ist allerdings die Freiheit in Bezug auf die Arbeitszeit“, sagt Fachanwalt Gaul.

Problematisch sind deshalb Fälle, in denen der freie Mitarbeiter ohne vorherige Absprache in einen Dienstplan eingetragen wird. „Wer sich in die betriebliche Organisationsstruktur eingliedern muß, ist nicht selbstbestimmt“, sagt Gaul. Der freie Mitarbeiter sollte die Freiheit haben, Einzelaufträge abzulehnen und Hilfspersonen einzusetzen. Einweisungen, Schulungen und Fortbildungen sollten freiwillig sein.

„Die sind nur angestellt, wenn wir sie übernehmen“

Für die Versicherung DEVK arbeiten unzählige Menschen auf eigene Rechnung. So etwa die Versicherungsvertreter, die eigenverantwortlich einen eigenen Kundenstamm betreuen und in ihrer Arbeitsgestaltung frei sind. Doch auch im Innendienst werden freie Mitarbeiter eingesetzt. „Gerade was den Bereich IT betrifft, nutzen wir oft die Unterstützung von Externen“, sagt Reinhard Schmude von der Personalabteilung. Derzeit werden keine Neueinstellungen genehmigt.

Die externen Mitarbeiter werden von Dienstleistungsunternehmen gestellt und arbeiten projektbezogen für die Versicherung. „Wir holen uns deren Arbeitskraft und deren Know-how“, sagt Schmude. Oft dauern die Projekte länger als ein Jahr. Für diese Zeit haben die freien Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz in den Räumen der Versicherung.

Angst davor, daß vielleicht einer an seiner Selbständigkeit zweifelt, und vor Gericht einen Status als Arbeitnehmer feststellen lassen will, hat Schmude nicht. „Die sind nur dann bei uns angestellt, wenn wir sie übernehmen“, sagt der Personaler.

Auch im Handwerk grassiert Scheinselbständigkeit

Leiht sich ein Unternehmen Arbeiter aus, muß nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz das Equal-Treatment-Gebot beachtet werden. „Der Arbeitnehmer hat danach einen Anspruch auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen der vergleichbaren Arbeitnehmer, die beim Entleiher eingestellt sind“, sagt Arbeitsrechtler Gaul.

Zu diesen Bedingungen gehören als wichtigste Faktoren die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt. Der Leiharbeiter ist also im Prinzip nicht billiger als ein Festangestellter. Der Vorteil für das Unternehmen liegt in der größeren Flexibilität.

Nicht nur im Bereich Medien und Dienstleistungen grassiert die Scheinselbständigkeit, seit einigen Jahren tummeln sich auch im Handwerk, insbesondere beim Bau, die Ein-Mann-Firmen. Gerade für osteuropäische Arbeiter ist die Selbständigkeit eine Möglichkeit, sich im Rahmen der EU-Dienstleistungsrichtlinie frei auf dem deutschen Markt zu bewegen.

Die selbe Adresse für 100 „Unternehmer“

„Wir hatten Fälle, in denen bis zu hundert Einzelunternehmer an derselben Adresse gemeldet waren. Wenn diese hundert dann auch noch auf einer Baustelle arbeiten, liegt der Verdacht nahe, daß die Selbständigkeit nur vorgetäuscht ist“, sagt Alexander Legowski, Sprecher des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks.

Es gebe allerdings auch echte Subunternehmer, die für mehrere Auftraggeber arbeiteten. „Die holt sich der Unternehmer in Spitzenzeiten hinzu.“ Das sei auch eine Sparmaßnahme, sagt Legowski: „Subunternehmer erledigen die Arbeit für 28 Euro pro Stunde, während der angestellte Mitarbeiter den Arbeitgeber 40 Euro kosten würde.“

Besteht über die Art der Beschäftigung Unsicherheit, muß man nicht gleich vor Gericht ziehen. Bei der Deutschen Rentenversicherung Bund ist seit dem Jahr 2000 eine Clearingstelle angesiedelt, die von beiden Parteien angerufen werden kann, um den Status zu klären.

Allein 2005 wurden knapp 24 000 Fälle behandelt. „Die meisten Anfragen kommen von den Arbeitgebern“, sagt Sprecherin Karin Klopsch. „Beschäftigte halten sich zurück, oder sprechen sich vorher mit dem Arbeitgeber ab.“

Oft sei die freie Mitarbeit gar nicht frei gewählt. „Vielfach werden die Beschäftigten dazu gedrängt. Man könne gerne für das Unternehmen arbeiten. Aber eben nur auf freiberuflicher Basis.“