Das Bundesarbeitsgericht liest die Buchstaben des Gesetzes inzwischen anders.

Schwierigkeiten ergeben sich jedoch, wenn auf dem bisherigen Arbeitsplatz schon vorher keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht; dann möchte der Arbeitgeber den Mitarbeiter in der Regel bereits vor Ablauf der Frist auf der neuen Stelle einsetzen.

Begrenzter Vertrauensschutz

Der Arbeitnehmer besitzt allerdings einen zeitlich begrenzten Vertragsschutz. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist darf er daher die Tätigkeit auf dem neuen Arbeitsplatz verweigern und trotzdem seinen Lohn verlangen. Da der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht mehr vertragsgemäß beschäftigen kann, befindet er sich dann im sogenannten Annahmeverzug – und schuldet auch ohne erbrachte Arbeitsleistung den vereinbarten Lohn.

Allerdings muss sich der Arbeitnehmer während dieser Zeit anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Gleiches gilt, falls der Beschäftigte es böswillig unterlässt, einen solchen zu erwerben (§ 615 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist, eine andere Arbeitsmöglichkeit bestand und diese Tätigkeit auch zumutbar war. Anzurechnen ist daher unter Umständen das Gehalt, das er auf dem neu zugewiesenen Arbeitsplatz verdient hätte.

Böswilliges Unterlassen

Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) konnte sich das Unternehmen in der geschilderten Situation jedoch nicht auf böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdiensts berufen. Die Erfurter Richter argumentierten bisher, dass der Arbeitnehmer nicht auf der einen Seite berechtigt sein könne, eine zugewiesene Tätigkeit abzulehnen, gleichzeitig aber auf der anderen Seite die Arbeit verrichten zu müssen, um dem Vorwurf zu entgehen, er habe sie böswillig unterlassen.

Diese seit 1980 bestehende Rechtsprechung hat das BAG in einem aktuellen Urteil ausdrücklich aufgegeben (Az.: 5 AZR 422/06). Ein „böswilliges Unterlassen“ kommt auch bei nicht vertragsgemäßer Arbeit in Betracht. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung einerseits und die Obliegenheit zur Rücksichtnahme andererseits betreffen unterschiedliche Kategorien. Auch die objektiv vertragswidrige Arbeit kann zumutbar, unter Umständen sogar mit einer Verbesserung verbunden sein. Diese Prüfung darf nicht durch vermeintlich absolut geltende Schranken abgeschnitten werden.

Arbeitsbedingungen prüfen

Bietet der Arbeitgeber eine solche vertragswidrige Arbeit an, sind die Art dieser Beschäftigung und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Tätigkeit zu prüfen. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Mitarbeiter hängt regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Tätigkeit anbietet. Das hat er darzulegen.

Bestehen für die Änderung dringende Gründe, denen nicht von vorneherein eine Billigung versagt werden kann, handelt der Arbeitnehmer nicht rücksichtsvoll, wenn er die Arbeit allein deswegen ablehnt, weil sie nicht vertragsgemäß ist und er deshalb ohne Erwerb bleibt. Die beiderseitigen Gründe für die Zuweisung oder Ablehnung der neuen Stelle sind zu benennen und sodann gegeneinander abzuwägen. Bei einem Irrtum des Arbeitgebers über die Vertragsmäßigkeit der neuen Tätigkeit ist auch die Vertretbarkeit seines Standpunkts zu berücksichtigen.

Verdienst wird angerechnet

Der Arbeitnehmer geht folglich ein hohes Risiko ein, wenn er die Tätigkeit auf dem neuen Arbeitsplatz ablehnt. Ist nach der Gesamtsituation die neue Beschäftigung nicht unzumutbar, muss er sich den Verdienst auf dem neuen Arbeitsplatz anrechnen lassen. Im ungünstigsten Fall steht der Mitarbeiter dann ohne Arbeitslohn da.

Ein anderes Ergebnis kann sich ergeben, sofern im Betrieb eine Arbeitnehmervertretung gewählt wurde. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats muss der Arbeitgeber bei personellen Maßnahmen beachten. Soll der Arbeitnehmer auf einer anderen Stelle weiterbeschäftigt werden, liegt darin in der Regel eine zustimmungspflichtige Versetzung. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung aus einem der gesetzlich bezeichneten Widerspruchsgründe, ist eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem neuen Arbeitsplatz zunächst rechtlich unmöglich. Der Arbeitgeber hat zwar die Möglichkeit zu versuchen, die Zustimmung des Betriebsrats gerichtlich ersetzen zu lassen – bis zur gerichtlichen Entscheidung ist ein Einsatz auf der neuen Stelle jedoch nicht zulässig, und der angebotene neue Arbeitsplatz scheidet als anderweitige Arbeitsmöglichkeit objektiv aus.