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Veröffentlicht: 27.09.2014, 16:34 Uhr

Freihandelsabkommen Das Problem mit den Geheimgerichten

Am Streit um die Schiedsgerichte darf das Freihandelsabkommen mit Amerika nicht scheitern. Es bietet vielmehr die Chance, die großen Schwächen dieser oft geheimen Gerichte zu beheben. Ein Gastbeitrag.

von Robert Basedow
© dpa Die Furcht vor dem Freihandelsabkommen mit Amerika ist groß.

In den vergangenen Monaten haben sich Bürger, Medien und Politiker viel mit dem geplanten europäisch-amerikanischen Freihandelsabkommen befasst. Es läuft unter dem Kürzel TTIP (Transatlantische Handels- und Investitionspartnerschaft). Neben dem berüchtigten Chlorhühnchen steht insbesondere das darin geplante Investitionskapitel in der Kritik. Denn das Investitionskapitel wird aller Voraussicht nach Klauseln zum Marktzugang, zur Behandlung niedergelassener ausländischer Investoren sowie zum Schutz ihrer Investitionen enthalten. Das Partnerschaftsabkommen dürfte den Investitionsschutz durch internationale Schiedsgerichte sicherstellen. Derartige Schiedsgerichte ermöglichen es ausländischen Investoren, nationale Gerichte zu umgehen und Gastgeberstaaten auf Entschädigungszahlungen für offene oder schleichend-regulatorische Enteignungen zu verklagen.

Kritiker warnen, dass die Investitionsschutzklauseln den europäischen Rechtsstaat und die Demokratie den Gewinninteressen internationaler Investoren unterordnen würden. In Zukunft könnten amerikanische Investoren die EU und ihre Mitgliedstaaten mit Klagen vor internationalen Schiedsgerichten überziehen. Die Schiedsklagen würden darauf abzielen, kostentreibende sozial- oder umweltpolitische Regulierungen zu annullieren und für entgangene Profite Entschädigungszahlungen einzufordern.

Das Handelsabkommen werde es somit den Mitgliedstaaten und der EU erschweren, weiter zum Wohle ihrer Bürger zu regulieren, da sie permanent kostspielige Klagen zu erwarten hätten. Eine Aushöhlung (Regulatory Freeze) des nationalen Rechtssystems wäre die Folge. Der gegenwärtige Schiedsprozess Vattenfall gegen Deutschland, in dem Vattenfall Entschädigung für Verluste durch den Atomausstieg fordert, wird häufig als warnendes Beispiel genannt. Kritiker fordern daher den Stopp der Verhandlungen über Investitionsschutzklauseln. Die Bundesregierung teilt diese Forderung, aber wohl eher um den Abschluss des Abkommens nicht durch umstrittene Investitionsschutzklauseln zu gefährden.

Auch ohne Klauseln drohen Klagen

Entstehen da wirklich neue Risiken für Rechtsstaat und Demokratie? Welche Risiken birgt das angedachte Investitionskapitel? Bei nüchterner Betrachtung ergibt sich, dass das TTIP-Abkommen den Status quo nur geringfügig verändern dürfte. Die Mitgliedstaaten der EU und die Vereinigten Staaten haben bis zum heutigen Tage etwa 1300 internationale Investitionsschutzabkommen mit Drittstaaten abgeschlossen. Weltweit existieren insgesamt etwa 3500 solcher Abkommen. Der Inhalt dieser Abkommen ist nahezu identisch zum angedachten Investitionskapitel in der neuen Partnerschaft. Es dürfte somit weder strukturell neue Risiken schaffen noch den regulatorischen Spielraum in Europa sowie den Vereinigten Staaten merklich einschränken. Allein die Bundesrepublik hat 134 solcher Abkommen seit 1959 mit Drittstaaten abgeschlossen. Die Bundesrepublik ist damit weltweit Spitzenreiter. Sie hätte den befürchteten „Regulatory Freeze“ schon seit fünf Jahrzehnten zu spüren bekommen müssen.

Amerikanische Investoren können zudem schon heute die Mitgliedstaaten und auch die Bundesrepublik vor internationalen Schiedsgerichten verklagen. Einerseits haben acht osteuropäische Mitgliedstaaten bereits Investitionsschutzabkommen mit den Vereinigten Staaten abgeschlossen. Andererseits können amerikanische Investoren auch Mitgliedstaaten verklagen, welche bisher noch kein Investitionsschutzabkommen mit den Vereinigten Staaten abgeschlossen haben. Internationale Investoren sind zumeist multinationale Unternehmen mit Tochterfirmen in einer Vielzahl von Drittstaaten. Bei geschickter rechtlicher und betriebswirtschaftlicher Strukturierung ist es amerikanischen Investoren schon heute möglich, auf eines der etwa 1300 bestehenden Investitionsschutzabkommen zwischen Drittstaaten und Mitgliedstaaten zurückzugreifen, um Letztere vor Schiedsgerichten zu verklagen.

Das Schiedsverfahren Philip Morris Asia gegen Australien veranschaulicht den Sachverhalt: Im Jahr 2005 schlossen Australien und die Vereinigten Staaten ein dem TTIP ähnliches Freihandelsabkommen ab. Australien bestand damals darauf, keine Investitionsschutz- und Schiedsgerichtsklauseln in das Abkommen zu integrieren. Als Australien im Jahr 2011 ein Gesetz erließ, welches den großflächigen Aufdruck von Bildern von Raucherlungen auf Zigarettenschachteln vorschrieb, verklagte die in Hongkong ansässige Asienholding von Philip Morris Australien vor einem internationalen Schiedsgericht auf Schadensersatz für die angebliche Entwertung ihrer Markenrechte. Sie nutzte dafür das Investitionsschutzabkommen zwischen Hongkong und Australien. Es ist momentan noch unklar, ob das Schiedsgericht Philip Morris Asia als legitimen Kläger anerkennt. Der Fall demonstriert allerdings, dass die Mitgliedstaaten und die Bundesrepublik auch bei einer Weigerung, Investitionsschutz- und Schiedsgerichtsklauseln in das TTIP aufzunehmen, letztlich nicht vor Schiedsklagen von amerikanischen Investoren gefeit sein dürften. Die öffentliche Debatte bewertet das TTIP zumeist in einem bilateralen Kontext und ignoriert somit die internationale Verflechtung von Unternehmen.

Entgegen der öffentlichen Annahme und ungeachtet des Ausgangs der TTIP-Verhandlungen sind die Mitgliedstaaten und die Bundesrepublik durch mehr als 1300 Investitionsschutzabkommen allen Risiken der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit seit Jahrzehnten ausgeliefert. Das große Volumen transatlantischer Investitionsströme, welche unter das TTIP fallen würden, dürfte zwar das statistische Risiko von Schiedsklagen gegen Mitgliedstaaten erhöhen, aber den aktuellen Rechtszustand nicht grundlegend verändern. Die Forderung, zum Schutze der Demokratie und Rechtsstaatlichkeit die Verhandlungen über Investitionsschutzklauseln auszusetzen, stellt somit keine umfassende Lösung dar.

Investorenschutz liegt im deutschen Interesse

Dieses Fazit soll nicht dazu dienen, eine Debatte über das transatlantische Freihandelsabkommen oder die Schwächen des heutigen Investitionsregimes im Keim zu ersticken. Vielmehr muss es die Grundlage für eine informierte Diskussion darstellen. Die grundsätzlichen Mängel des internationalen Investitionsregimes sind in Fachkreisen hinlänglich bekannt. Es wird immer wieder über die mangelnde Transparenz, Rechenschaft, Legitimität und Kohärenz der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit geklagt. Auch Schiedsrichter haben wiederholt darauf hingewiesen, dass die grundlegenden Klauseln von Investitionsschutzabkommen aus Zeiten der Entkolonialisierung in den 1950er und 1960er Jahren stammen und dringend modernisiert werden müssen - nicht zuletzt da Europa heutzutage im Gegensatz zu früher Kapital aus ehemaligen Entwicklungsländern importiert und somit verklagt werden kann.

Wie kann man der Probleme des Investitionsregimes Herr werden? Der Logik der Kritiker folgend, müsste die Bundesrepublik nicht nur die Aufnahme von Investitionsschutzklauseln in das TTIP blockieren, sondern auch alle 134 Investitionsschutzabkommen mit Drittstaaten aufkündigen. Nach einer vertraglich fixierten Übergangszeit von im Regelfall 20 Jahren würde der Schutz für ausländische Investitionen unter diesen Abkommen erlöschen. Weitere Schiedsklagen gegen die Bundesrepublik wären danach nicht mehr möglich. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass sich für diese Option eine politische Mehrheit in der Bundesrepublik und in der EU findet. Ebenso ist fragwürdig, ob ein solcher Schritt im deutschen Interesse wäre. Deutschland ist ein großer Kapitalexporteur. Die deutsche Wirtschaft hat umfangreiche Investitionen in Staaten wie Russland oder China getätigt, welche nicht über unabhängige Gerichte verfügen. Schiedsgerichte sind ein effektives Instrument, um auch in solchen Ländern rechtsstaatliche Mindeststandards zu gewährleisten. Investitionsschutz und Schiedsgerichtsbarkeit sollten somit nicht grundsätzlich verteufelt werden. Sie liegen im deutschen Interesse.

Wie könnte eine Reform des Investitionsregimes aussehen? Die überzeugendere Handlungsoption besteht darin, das TTIP als Gelegenheit für eine umfassende Reform des internationalen Investitionsregimes zu begreifen. In der Tat ist das geplante Abkommen primär der Versuch, trotz gescheiterter Doha-Runde und entstehender pazifischer Freihandelsblöcke, die globale Wirtschaftsagenda für die nächsten Jahrzehnte mitzubestimmen und nach amerikanischen und europäischen Werten und Zielen zu gestalten. In Zeiten, in denen sich das Epizentrum der globalen Wirtschaft immer mehr in Richtung Asien verlagert, soll das TTIP ein wirtschaftspolitisches und geopolitisches Zeichen der transatlantischen Kooperation setzen.

In Washington und in europäischen Hauptstädten erwartet man, dass die EU und die Vereinigten Staaten durch ihr gemeinsames wirtschaftliches Gewicht von mehr als 40 Prozent des globalen Bruttosozialprodukts regulatorische Standards und Ziele setzen können. Drittstaaten würden transatlantische Regulierungsansätze kopieren, um besseren Zugang zum transatlantischen Markt zu bekommen sowie um Investoren anzulocken. Das TTIP erscheint somit als geeigneter Startpunkt, um das internationale Investitionsregime im Einklang mit europäischen Werten zu reformieren. Dieser Beweggrund erklärt auch das Ziel der Verhandlungsführer, Investitionsschutz und Schiedsgerichtsklauseln in das TTIP mitaufzunehmen. Es ist offensichtlich, dass die europäischen und amerikanischen Rechtssysteme höchsten rechtsstaatlichen Standards genügen und kein Bedarf an Schiedsgerichten im transatlantischen Verhältnis besteht. Die Aufnahme von Investitionsschutzklauseln in das TTIP soll den Druck auf Staaten wie China, Indien oder Russland erhöhen, solche Klauseln in zukünftigen Abkommen zu akzeptieren.

Mehr Transparenz ist notwendig

Wenn man das TTIP als Startpunkt für eine weitreichende Reform begreifen möchte, stellt sich nunmehr die Frage, welche Klauseln in Investitionsschutzabkommen als reformbedürftig erachtet werden müssen. Es ist hierbei sinnvoll zwischen inhaltlichen und prozessualen Normen von typischen Investitionsschutzabkommen zu unterscheiden.

Präzisere Schutzstandards: Die inhaltlichen Standards stehen kaum in der Kritik. Sie entsprechen weitestgehend rechtsstaatlichen Prinzipien wie etwa gerechte und billige Behandlung, Schutz vor staatlicher Willkür, Enteignung nur für öffentliche Zwecke und gegen faire Entschädigung. Manche Fachleute mahnen allerdings größere Genauigkeit von inhaltlichen Standards an, um den Interpretations-Spielraum von Schiedsgerichten zu begrenzen. Diese Begrenzung soll ausufernde Interpretationen von inhaltlichen Standards wie etwa „gerechte und billige Behandlung“ verhindern und somit den staatlichen Handlungs-Spielraum vor übermütigen Schiedsrichtern schützen. Während mitgliedstaatliche Investitionsschutzabkommen noch meist sehr vage formuliert sind und Schiedsgerichten große Interpretationsfreiheit lassen, wollen die Verhandlungsführer des TTIP die inhaltlichen Standards genauer umreißen, um Schiedsrichtern klare Interpretationsanweisungen an die Hand zu geben. Manche Experten sehen diese Entwicklung eher skeptisch, da sie dadurch eine langfristige Absenkung des Schutzniveaus für europäische Unternehmen im Ausland fürchten. Aus Sicht des Bürgers ist dieser Reformansatz begrüßenswert, da er die finanziellen und regulatorischen Risiken für Staaten reduziert.

Mehr Transparenz, Rechenschaft und Kontrolle von Investitionsschiedsgerichtsbarkeit: Die tatsächliche Brisanz von Investitionsschiedsgerichtsbarkeit liegt in den prozessrechtlichen Normen. Die mangelnde Transparenz von Schiedsgerichtsverfahren ist eines der Kernprobleme. Schiedsgerichtsverfahren unterliegen oftmals größter Geheimhaltung. In vielen Fällen erfährt die Öffentlichkeit nicht einmal von der Existenz der Verfahren. Da internationale Schiedsgerichtsverfahren aber normalerweise die Rechtmäßigkeit von Gesetzen oder anderer staatlicher Maßnahmen prüfen, hat die Öffentlichkeit in einem demokratischen Staatswesen ein legitimes Anrecht auf Information.

Das TTIP muss gewährleisten, dass Investitionsschiedsgerichtsbarkeit transparenter wird. Die Europäische Kommission und die Mitgliedstaaten haben diesen Mangel erkannt und wollen die neuen Transparenzregeln der UN-Kommission für internationales Handelsrecht (Unictral) anwendbar machen. Diese Regeln zielen einerseits darauf ab, der Öffentlichkeit Zugang zu detaillierten Informationen zu Schiedsverfahren zu geben. Andererseits werden sie betroffenen Dritten wie etwa Gewerkschaften oder Umweltschutzverbänden das Recht zugestehen, Schiedsgerichten ihre Sichtweise auf den Streitfall zu erläutern.

Schiedsgericht als letzte Instanz

Ein anderes Problem der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist das „forum shopping“: Die herkömmlichen Regeln der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ermöglichen es Investoren, eine Klage nach Belieben vor nationalen Gerichten oder Schiedsgerichten zu verfolgen und sogar in laufenden Verfahren das Streitbeilegungsforum zu wechseln, um ihre Aussichten auf Entschädigungszahlungen zu erhöhen. Solches Verhalten untergräbt letztlich Fairness und Rechtsstaatlichkeit. Das TTIP kann dem einen Riegel vorschieben. Es könnte Investoren verpflichten sich von Anfang an für ein Streitbeilegungsverfahren zu entscheiden. Ebenso könnte das TTIP Investoren dazu verpflichten, nationale Verfahren - innerhalb eines vernünftigen Zeitrahmens - auszuschöpfen, bevor ein Schiedsgericht einberufen werden kann. Schiedsgerichtsbarkeit wäre somit eine Art letzte Instanz. Die Grundidee solcher Reformansätze ist letztlich, den Zugang zu Schiedsgerichten zu erschweren. Im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten haben die Vereinigten Staaten und Kanada seit Mitte der neunziger Jahre diesen Weg in ihren Abkommen beschritten, und es ist anzunehmen, dass das TTIP diesem Trend folgen wird.

Ein weiterer Kritikpunkt betrifft potentielle Interessenskonflikte von Schiedsrichtern. Wie der kanadische Jurist Gus Van Harten darlegt, haben Schiedsrichter zumindest theoretisch ein Interesse, eher im Sinne von Investoren als von Staaten zu entscheiden. Schiedsrichter werden gemeinsam von den Schiedsparteien für einzelne Verfahren rekrutiert. Da nur Investoren als Klagende auftreten und somit Schiedsverfahren initiieren können, während Staaten immer als beklagte und potentiell zahlende Partei auftreten, könnten Schiedsrichter prinzipiell ein Interesse daran haben, eher im Sinne von Investoren zu urteilen um die globale Nachfrage nach Schiedsgerichtsbarkeit anzukurbeln. Diese Sorge scheint in der Realität eher unbegründet. Daten der Unctad zeigen zudem, dass bis Ende 2012 Staaten 42 Prozent der bekannten Schiedsverfahren für sich entschieden, während Investoren lediglich 31 Prozent gewonnen haben. Der theoretische Interessenskonflikt ist dennoch problematisch und schwächt den Anspruch der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, rechtsstaatliche Mindeststandards über Grenzen hinweg zu gewährleisten.

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Dieses Problem muss letztlich durch eine Konstitutionalisierung der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gelöst werden. Institutionalisierte Gerichte mit hauptberuflichen, fest vergüteten Schiedsrichtern sollten die heutigen Schiedsgerichte langfristig ersetzen. Am Ende könnte Investitionsschiedsgerichtsbarkeit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg ähneln. Dieser supranationale Gerichtshof ermöglicht es Individuen, Staaten auf Entschädigung für menschenrechtswidrige Gesetze und staatliche Maßnahmen zu verklagen.

Das TTIP kann eine solch umfassende Reform nicht leisten, da es dafür einer multilateralen Initiative bedürfte. Es könnte aber ein politisches Zeichen setzen und den theoretischen Interessenskonflikt von Schiedsrichtern abmildern, indem es ein Verzeichnis von festvergüteten, ehemaligen hohen nationalen Richtern erstellt, welche ausschließlich als Schiedsrichter unter dem TTIP fungieren dürften. Zudem sollte das TTIP eine Berufungsinstanz schaffen, um umstrittene Schiedsurteile zu korrigieren. Es ist auffällig, dass das internationale Investitionsrecht weder auf kodifiziertem Recht noch auf bindenden Präzedenzfällen aufbaut und auch keine institutionalisierten Gerichte kennt. Somit fehlen die Mechanismen, welche kohärente und faire Rechtsprechung in anderen Bereichen des Völkerrechts sowie Common und Civil Law sicherstellen.

Zu guter Letzt sollte das Abkommen die Anhäufung von Positionen durch Schiedsrichter untersagen. Momentan können Individuen gleichzeitig in einem Verfahren als Schiedsrichter auftreten und in anderen Verfahren als Berater von Streitparteien fungieren. Dass daraus Interessenskonflikte entstehen können, liegt auf der Hand. Diese Maßnahmen sind unabdingbar, um die Legitimität der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu gewährleisten. Die TTIP-Verhandlungsführer haben durchblicken lassen, dass sie diese Probleme teilweise angehen wollen.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das bestehende Investitionsregime in der Tat große Schwächen aufweist. Die pauschale Ablehnung des TTIP und des Investitionsschutzes dürfte aber wenig erreichen, außer den heutigen problematischen Status quo zu zementieren. Zum Schutz von Rechtsstaatlichkeit und Demokratie scheint es sinnvoller, das TTIP als Chance zur umfassenden Reform des internationalen Investitionsregimes zu begreifen. Das Augenmerk einer solchen Reform muss auf den prozessualen Standards der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit liegen und sie mit nationalen Standards in Einklang bringen. Das langfristige Ziel sollte die Konstitutionalisierung des Investitionsregimes sein. Wenn diese Reform gelingt, ist das internationale Investitionsregime ein effektives Mittel, um ein Mindestmaß an Rechtsstaatlichkeit in der Weltwirtschaft zu gewährleisten.

Der Autor Johann Robert Basedow ist Politökonom an der London School of Economics, er beendet dort gerade seine Promotion zur EU-Handels- und -Investitionspolitik. Der 29 Jahre alte Hamburger hat Politik und Wirtschaftswissenschaften im schweizerischen St.Gallen und an der Sciences Po in Paris studiert. Bei einem längeren Gastaufenthalt in Moskau am State Institute of International Relations hat er seine Russischkenntnisse vertieft und die Master-Arbeit vorbereitet. Sie befasst sich mit einem Thema, das nun unerwartet aktuell geworden ist: den komplizierten Wirtschaftsbeziehungen zwischen der EU und Russland. (hig)

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