Wettbewerbspolitik Kartellbußen ohne Maß

Es war die für ein einzelnes Unternehmen bisher höchste Kartellgeldbuße der Welt. Der französische Glashersteller St-Gobain muss nach einem Beschluss der Europäischen Kommission vom November 2008 für seine führende Beteiligung an einem Autoglaskartell 896 Millionen Euro bezahlen.

Die Bußen für das Autoglaskartell sind nur die letzten in einer langen Reihe von Strafen, die vielen als Beleg für den Erfolg der in der Kompetenz der Kommission stehenden Wettbewerbspolitik gelten. Dutzende die Verbraucher schädigende Kartelle wurden in den vergangenen Jahrzehnten aufgedeckt. Geholfen haben dabei die Kronzeugenregelungen, von denen erhebliche Anreize ausgehen, frühere Kartellverstöße der Behörde offenzulegen und durch Belastung der anderen die eigene Straffreiheit zu erkaufen oder zumindest die Geldbuße zu vermindern. Der EU-Generaldirektion Wettbewerb sind offenbar aufgrund von Kronzeugenprogrammen mehr kartellrechtswidrige Abreden bekannt, als sie selbst zurzeit verfolgen kann. Doch gefährdet der Erfolg seine Grundlagen. Je härter und spektakulärer die europäische Kartellverfolgung, desto weicher wird ihr rechtliches Fundament.

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Geldbuße maximal 10 Prozent des Gesamtumsatzes

Der EG-Vertrag und die für Kartellbußgeldverfahren relevante Kartellverordnung enthalten nur ganz wenige Vorschriften über die Befugnis der Kommission, Geldbußen zu verhängen, und über das Verfahren, das dabei zu beachten ist. Die seit 1962 in der Substanz unveränderte gesetzliche Bestimmung besagt lediglich, dass die Kommission bei einem Verstoß gegen Artikel 81 oder 82 des EG-Vertrages Geldbußen verhängen kann, und zwar unter Beachtung von "Schwere und Dauer" der Zuwiderhandlung. Nach dem Gesetz ist die Geldbuße nach oben offen; es besteht lediglich eine Kappungsgrenze bei 10 Prozent des "Gesamtumsatzes" des handelnden Unternehmens.

Durch die Beschränkung des Gesetzgebers auf die Vorgaben "Schwere und Dauer" der Zuwiderhandlung haben die Kommission und danach die Gerichte in Luxemburg einen außerordentlich weiten Ermessensspielraum, von dem sie im Laufe der mehr als vierzigjährigen Geltung dieser Rechtslage ganz unterschiedlich Gebrauch gemacht haben. Während zunächst die Geldbußen pro Unternehmen zum Teil in Größenordnungen von 20.000 Euro lagen und sich 1992 auf bis zu 75 Millionen Euro steigerten, ist die dreistellige Millionenzahl erst im Jahr 1998 gegen Volkswagen mit 102 Millionen Euro überschritten worden. Die Summe der Geldbußen im Autoglaskartell beträgt zehn Jahre später 1,3 Milliarden Euro, und die gegen Microsoft erlassenen Geldbußen und Zwangsgelder wegen des Vorwurfs der Nichtumsetzung der vorangehenden Entscheidung der Kommission belaufen sich mittlerweile insgesamt auf rund 1,5 Milliarden Euro. Die spezifische Begründung für die jeweilige Höhe bleibt indes im Dunkeln.

Die Kommission hat 1998 Leitlinien veröffentlicht, in denen sie mit sehr weiten Kategorien darlegt, wie sie die Geldbußen im Einzelfall berechnet; diese Leitlinien sind 2006 neu gefasst worden. Es handelt sich dabei, verkürzt gesprochen, um die Berücksichtigung eines (kartell)umsatzbezogenen Grundbetrags, multipliziert mit den Jahren der Zuwiderhandlung und angepasst an mildernde und erschwerende Umstände. Die Leitlinien stellen zunächst eine Selbstbindung der Kommission dar. Deswegen wird in Gerichtsverfahren häufig allein geprüft, ob die Kommission ihre eigenen Maßstäbe eingehalten hat.

Die Bedenken, die gegen dieses System an sich erhoben wurden, sind bisher in Luxemburg nicht ausreichend gewürdigt worden. Nach dem Grundsatz "nulla poena sine lege certa" muss jedoch nicht nur die Zuwiderhandlung, die bestraft oder bebußt werden soll, im Gesetz (der Ratsverordnung) genau beschrieben sein, sondern auch Art und Höhe der Sanktion so eingegrenzt werden, dass Willkür ausgeschlossen ist. Die Verordnung schreibt zwar ausdrücklich vor, dass die Entscheidung über eine Geldbuße "keinen strafrechtlichen Charakter" habe. Der Erlass von Entscheidungen jedoch, deren Inhalt tatsächlich wie eine Strafsanktion wirkt und die in einzelnen Mitgliedstaaten Strafen für Einzelpersonen zur Folge haben können, erfordert, das gesamte Verfahren den für Strafverfahren in Europa geltenden Mindestmaßstäben zu unterwerfen. Hier ist der "Gesetzgeber", das heißt der Verordnungsgeber, gefordert.

Unzureichende rechtliche Maßstäbe

Nach europäischem Recht können Geldbußen nur gegen Unternehmen verhängt werden, nicht gegen natürliche Personen. Dennoch gibt es ein Verschuldenserfordernis, das nur sinnvoll ist bei natürlichen Personen, die allein "vorsätzlich oder fahrlässig" handeln und die Rechtswidrigkeit ihres Handelns erkennen können. Dieses Dilemma zwischen objektiver Unternehmenssanktion und subjektivem Verschuldensmaßstab wird in der Praxis der Kommission und der Gerichte in Luxemburg dadurch aufgelöst, dass das Verschulden immer unterstellt wird: Wenn ein Unternehmen rechtswidrig handelt, handelt es auch schuldhaft. Eine persönliche Zurechnung zu Geschäftsführungs- oder Vorstandsmitgliedern oder sonstigen Leitungspersonen wird nicht für erforderlich gehalten.

In dieser Logik ist es unbeachtlich, ob die Unternehmensführung durch Compliance-Programme und strenge Kontrollmaßnahmen alles ihr Mögliche getan hat, um Kartelltaten zu verhindern. Findet eine solche Tat im Unternehmen statt, wird sie ohne weiteres dem Unternehmen zugerechnet. Weder die Kommission noch der Gerichtshof haben bislang Zurechnungskriterien entwickelt, wie sie etwa für die deutsche Praxis geradezu selbstverständlich sind. Der Mangel setzt sich dadurch fort, dass in der Regel die Muttergesellschaft ohne weiteres für die Tochtergesellschaft, teilweise sogar Schwestergesellschaften füreinander haften. Deswegen werden immer häufiger diese miteinander "verwandten" Gesellschaften als Gesamtschuldner in Anspruch genommen. Das lässt sich zwar formal damit begründen, dass der kartellrechtliche Unternehmensbegriff ganze Unternehmensgruppen zusammenfasst. Von dem natürlichen Verständnis, dass mit hohen Geldbußen geahndetes Verhalten dem Geahndeten irgendwie zurechenbar und vorwerfbar sein muss, entfernt sich dieser Ansatz jedoch zunehmend.

Gerichtskontrolle versus Wettbewerbspolitik?

Die in den vergangenen Jahren zu beobachtende Inflation der Geldbußen war mithin ausschließlich Ergebnis einer den Ermessensspielraum weit ausdehnenden Wettbewerbspolitik der Kommission. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die fehlende Eindeutigkeit der gesetzlichen Maßstäbe zu einer aktiveren Rechtsprechung führte mit dem Ziel, im Einzelfall eigenständig richterrechtliche Kategorien aufzustellen und der Verwaltungspraxis in deren eigenem Interesse "Leitplanken" zur Verfügung zu stellen. Möglich ist dies schon: Auch wenn man der Kommission materiellrechtlich in der Abwägung von Wirtschaftsfragen einen Beurteilungsspielraum zubilligt, hat der Gemeinschaftsrichter zu kontrollieren, ob bei der Beurteilung einer komplexen Situation alle Beweise herangezogen wurden und - vor allem - ob sie alle die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen.

Über die inhaltliche, auf einzelne Klagegründe und teilweise auf offensichtliche Fehler beschränkte Kontrolle der Verwaltungsentscheidung hinaus ist die umfassende Kontrolle speziell der Geldbußen dem Gericht sogar ohne Einschränkungen aufgegeben: Der EG-Vertrag

und die Kartellverordnung ermächtigen die Gerichte in Bezug auf die Geldbuße oder eventuelle Zwangsgelder zu "unbeschränkter Nachprüfung der Entscheidung". Daraus folgt, dass auch die Zweckmäßigkeit der mit den Geldbußen verfolgten Politik juristisch, ökonomisch sowie unter Effizienzgesichtspunkten zu bewerten ist. Die Gerichte in Luxemburg haben sich dieser Aufgabe an entscheidenden Wegmarken entzogen.

Im Fall eines Kartells von Herstellern von Fernwärmerohren entschied der Europäische Gerichtshof im Jahr 2005, dass die Kommission das Niveau der Geldbußen "jederzeit" den Erfordernissen ihrer Wettbewerbspolitik anpassen kann, soweit dies nach nicht zu überprüfender Überzeugung der Kommission "erforderlich ist, um die Durchführung der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik sicherzustellen" und "das Verhalten der Unternehmen in diesem Sinne zu lenken". In der Konsequenz verneinte er mit diesem Argument einen Verstoß sowohl gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes als auch gegen das Rückwirkungsverbot, obwohl die Geldbußenbemessung sich mitten im Verwaltungsverfahren geändert hatte. Hätten nicht Leitlinien, sondern ein dem Bestimmtheitsgebot entsprechendes Gesetz die Geldbußen festgesetzt, so wäre eine Rückwirkung wohl ausgeschlossen gewesen. So müssen Unternehmen auch während der von ihnen kaum zu beeinflussenden jahrelangen Dauer der Verwaltungsverfahren mit einer in das faktische Belieben der Kommission gestellten Änderung der Praxis rechnen.

Schließlich ist bislang nicht durchgehend zu erkennen, dass das Gericht die Begründungspflicht von Geldbußen im Einzelfall effektiv einfordert: Die Wahrung der Verteidigungsrechte erfordert es, dem betroffenen Unternehmen im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, zu den für die Bemessung der Geldbußen bedeutenden Tatsachen und Umständen Stellung zu nehmen. Nach der bisherigen Praxis ist das nicht der Fall. Zudem: Steht es richtigerweise zunächst im Ermessen der Kommission, bei Wiederholungstätern die Geldbuße um 100 Prozent zu erhöhen oder einen "Abschreckungszuschlag" zu erheben, so gilt es doch, die im Gemeinschaftsverwaltungsrecht durchaus zulässige spezial- oder generalpräventive Begründung in einer abschließenden Entscheidung im Detail einzufordern und zu überprüfen.

Sicherung der Erfolge nur durch Gerichtskontrolle

Die Ursachen dieser erstaunlichen Passivität liegen auf der Hand: Luxemburg will bislang nicht in das Ermessen der Kommission eingreifen. Ein wettbewerbspolitisches Ermessen der Kommission ist in

einem gewissen Umfang unabdingbar. Aber im Interesse der zweifelsfrei notwendigen Durchsetzungskraft einer politisch gewünschten Wettbewerbskontrolle den Rechtsschutz zurückzunehmen ist fehlverstandene richterliche Zurückhaltung. Geldbußen verwirklichen eben nicht allein wettbewerbspolitische Vorgaben, sondern stellen zugleich eine Einzelfallentscheidung dar, die rechtsstaatlich einzuhegen ist und deren Höhe sich nicht allein politisch begründen darf.

Will man die Erfolge der Kommission in der Aufrechterhaltung eines wettbewerblich orientierten Umfelds sichern, so gilt es, die Legitimität des Verfahrens zu erhöhen und die Gerichtskontrolle zu effektivieren.

Zweierlei wäre hierbei zu diskutieren: Zunächst könnte das Verfahren in der Kommission durch den Ausbau interner Kontrolle gestärkt werden. Konkret wäre daran zu denken, im Zuge der gegenwärtig anstehenden Reform der Kartellverordnung eine von der Generaldirektion Wettbewerb unabhängige Instanz noch vor der Entscheidung der Kommissare mit einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle zu befassen, die die Wahrung der Verteidigungsrechte der Unternehmen im Verwaltungsverfahren, des anwendbaren materiellen Rechts sowie der vorgeschlagenen Geldbußen umfasst.

Weitaus wichtiger bleibt aber die Stärkung der Gerichte. Zu erwägen wäre

die Trennung von behördlicher Anklage und unabhängiger Gerichtsentscheidung, nachdem bislang die Kommission zugleich Ermittler und Richter in eigener Sache ist. Unabhängig hiervon ist auch die Einrichtung eines zugleich auf wettbewerbsrechtliche und Fragen des geistigen Eigentums spezialisierten Fachgerichts in Betracht zu ziehen. Die extrem lange Verfahrensdauer vor dem Gericht erster Instanz könnte so im Ergebnis für alle Verfahren verkürzt werden, zudem wären zusammengehörige Fragen spezialisierten Richtern zugeordnet.

Der europäischen Gerichtsbarkeit gebühren herausragende Verdienste um die Förderung der Integration. Sie hat durch viele Einzelfallentscheidungen zum Aufbau eines kohärenten Corpus des Wettbewerbsrechts als wichtiger Integrationsfaktor des Binnenmarktes beigetragen: Ohne diese Rechtsprechung könnten private Unternehmen etwa durch Gebietskartelle Barrieren dort errichten, wo staatlicherseits die Grenzen durch das Gemeinschaftsrecht gerade abgebaut wurden.

Luxemburg sollte also gerade nicht "gestoppt" werden; im Gegenteil, an die Richter ist zu appellieren, auch ohne institutionelle Änderungen schon jetzt ihre Aufgabe aktiver als bislang wahrzunehmen. Die Luxemburger Gerichte müssen die Verwaltungsentscheidungen unter allen Aspekten inhaltlich kontrollieren: Für Unternehmen und deren Angestellte existentielle Entscheidungen dürfen nicht lediglich einer reduzierten, auf der Vermutung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns beruhenden eingeschränkten Kontrolle unterliegen. Hierzu gehört vordringlich die stärkere Beachtung des Grundrechtsschutzes gerade im Verfahren. In der Praxis der Wettbewerbsverfahren würde dies zu einer Stärkung der Grundsätze des Rückwirkungsverbotes, der Bestimmtheit der zugrundeliegenden Normen, des Schutzes der Vertraulichkeit von Anwaltskommunikation sowie allgemein der Verteidigungsrechte führen, zum Beispiel auch des Grundsatzes, sich nicht selbst belasten zu müssen: In all diesen Bereichen herrschen noch große Unsicherheiten. Je unangreifbarer das rechtsstaatliche Verfahren, desto größer ist auch die Überzeugungskraft und Akzeptanz der abschließenden Entscheidung.

Auswirkungen auf das deutsche Recht

So richtig es ist, Kartelle bildenden Unternehmen keine Basis für eine Kosten-Nutzen-Kalkulation zu bieten, um eine konkrete "Vorhersehbarkeit" auszuschließen, so belastbar müssen doch die Begründungen der Sanktionen sein. Die Sicherung der genannten Grundsätze auf Gemeinschaftsebene ist auch deshalb wichtig, weil schon bald von allen einzelstaatlichen Gerichten in privaten Schadenersatzklagen die Entscheidungen der Kommission, gegebenenfalls bestätigt durch Luxemburg, nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen, soweit über den Wettbewerbsverstoß selbst rechtskräftig entschieden wurde: Effektiver Rechtsschutz kann nur in Luxemburg erreicht werden.

Die Kartellgesetznovelle von 2005 hat das deutsche Kartellbußgeldrecht materiell dem EG-Recht angeglichen. Seither gilt ebenso wie im EG-Recht die nach oben offene Bußgeldskala, mit einer Kappungsgrenze von 10 Prozent des weltweiten Konzernumsatzes. Wird gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts Einspruch eingelegt, fungiert dieser nur noch als Anklageschrift. Der Sachverhalt wird vom Gericht voll und unabhängig von den Feststellungen des Bundeskartellamts überprüft - insoweit erscheint die Art der deutschen Gerichtskontrolle über Bußgeldentscheidungen des Bundeskartellamts der europäischen Gerichtskontrolle, wie sie tatsächlich ausgeübt wird, überlegen. Das Gericht bestimmt allerdings die Höhe der Geldbuße autonom. Die Geldbußenleitlinien des Bundeskartellamts sind für das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf nicht verbindlich; der Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltungsbehörde kann keine Rolle spielen. Das führt dazu, dass derzeit keinerlei Prognosen mehr darüber möglich sind, wie ein Gerichtsverfahren in Düsseldorf ausgehen wird.

Effektivität als Rechtfertigung?

All diesen Einwendungen gegen die Rechtspraxis in Europa und in Deutschland wird immer wieder entgegengehalten, dass die hohen Geldbußen durch die außerordentliche Effektivität der europäischen Kartellverfolgung legitimiert seien. Es kann davon ausgegangen werden, dass Rigorosität und Abschreckung schon jetzt zu einem erheblichen Rückgang der Kartellverstöße geführt haben und weiter führen werden. Bisher prüft aber niemand die tatsächlichen Kausalitätsverhältnisse, insbesondere ob es wirklich erforderlich ist, derartig hohe Geldbußen zu verhängen. Die ökonomische Literatur vermutet sogar negative Effekte allzu hoher Bußen. Dabei ist auch das Zusammenspiel mit den zivilrechtlichen Schadensersatzrisiken und den in Deutschland auch weiterhin möglichen Sanktionen gegen die für die Kartellverstöße verantwortlichen Personen zu beachten. Die Effektivität allein kann nicht alles rechtfertigen: Sie muss sich einer verfahrens- und verfassungsrechtlichen Kontrolle stellen.