© Frank Röth
Rabattverträge sollen Arzneimittel billiger machen.
Die gesetzlichen Krankenkassen sind zunehmend dazu übergegangen, die Versorgung ihrer Versicherten mit Arzneimitteln über Rabattverträge mit pharmazeutischen Unternehmen sicherzustellen. Hiervon betroffen ist vor allem der generikafähige Markt, in dem patentfreie Arzneimittel verschiedener Hersteller miteinander konkurrieren. Die politischen Rahmenbedingungen zur Steigerung der Effizienz der Rabattverträge wurden bereits zum 1. April geschaffen. Der Apotheker darf seitdem grundsätzlich nur noch solche Arzneimittel abgeben, die Gegenstand eines Rabattvertrages sind (§ 129 Absatz 1 Sozialgesetzbuch V - SGB V).
Für die pharmazeutische Industrie resultiert daraus ein erheblicher Druck zum Abschluss von Rabattverträgen. Da rund 90 Prozent der deutschen Bevölkerung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) versichert sind, verfügen die gesetzlichen Kassen über ein erhebliches Einkaufsvolumen. Gerade große Krankenkassen wie die 16 Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOK) können angesichts eines Marktanteils am GKV-Markt von rund 40 Prozent erhebliche Preisnachlässe von Pharmaunternehmen erwarten, wenn sie sich im Gegenzug verpflichten, ihre Versicherten bevorzugt mit Arzneimitteln dieser Hersteller zu versorgen.
Einsparpotentiale
Die 16 AOK haben sich dieses Einsparpotential als erste Krankenkasse zunutze gemacht und im vergangenen Frühjahr Verträge mit elf pharmazeutischen Unternehmen abgeschlossen, die Preisnachlässe von bis zu 37 Prozent für insgesamt 43 Wirkstoffe beinhalten. Die Vertragspartner der AOK hatten bereits innerhalb weniger Wochen erhebliche Mengenzuwächse zu verzeichnen. Im August dieses Jahres haben die 16 AOK die Versorgung mit 83 Wirkstoffen für die Jahre 2008 und 2009 ausgeschrieben. Eine Ausschreibung im Amtsblatt der EG und eine Angabe der Verordnungsmengen der Vorjahre in Bezug auf die einzelnen Wirkstoffe erfolgten erneut nicht. Diverse Arzneimittelhersteller haben daher gegen dieses Vorgehen Nachprüfungsanträge bei den Vergabekammern eingereicht.
Im Mittelpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung um die Rabattverträge steht deren Vereinbarkeit mit dem Vergaberecht. Während die klagenden Arzneimittelhersteller von einer Geltung des Vergaberechts ausgehen, argumentieren die Krankenkassen häufig, dass sie keine öffentlichen Auftraggeber seien und das Vergaberecht von vornherein auf Krankenkassen unanwendbar sei.
Entscheidung der Vergabekammer
Die Zweite Vergabekammer des Bundes hat den 16 AOK nun im November untersagt, Zuschläge in Bezug auf einen Großteil der 83 Wirkstoffe zu erteilen (Az.: VK 2-102/07). Der deutsche Gesetzgeber könne im Sozialgesetzbuch die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht ausschließen, da dieses eine Umsetzung von EG-Recht darstelle. Auch seien die Vergabekammern für vergaberechtliche Nachprüfungsanträge zuständig.
Die gesetzlichen Krankenkassen seien zudem öffentliche Auftraggeber, da sie überwiegend durch staatliche Stellen beherrscht und mittelbar staatlich finanziert würden. Dies ergebe sich aus der Versicherungspflicht, die durch ein Bundesgesetz geregelt sei. Weiterhin hat die Vergabekammer die Arzneimittelrabattverträge als öffentliche Aufträge im Sinne von § 99 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) qualifiziert und damit den Weg für die Geltung des Vergaberechts frei gemacht. Bereits am 31. Oktober hatte die Vergabekammer Düsseldorf entschieden, dass das Vergaberecht auf die Ausschreibung von Arzneimittelrabattverträgen Anwendung finde.
Umstrittener Rechtsweg
Umstritten war insbesondere die Frage des Rechtswegs. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass für Nachprüfungsverfahren ausschließlich die Vergabekammern zuständig sein sollen. Auch die verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Nachprüfungsverfahrens sprechen für dieses Ergebnis. Die Rechtswegregelung in § 130 a Absatz 9 SGB V wird man daher auf solche Streitigkeiten begrenzen müssen, die sich bei der Abwicklung von Rabattverträgen ergeben. Für Rechtsmittel gegen die Entscheidung einer Vergabekammer sind nach § 116 GWB ausschließlich die Oberlandesgerichte (OLG) zuständig. Die Zuschlagsverbote der Vergabekammern bestehen daher so lange fort, bis das OLG Düsseldorf darüber entschieden hat. Die Sozialgerichte werden die Verbote nicht rechtswirksam aufheben können.
Auch die Europäische Kommission geht von der Geltung des Vergaberechts auf die Arzneimittelrabattverträge aus. Sie hat am 17. Oktober ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet und dieser aufgegeben, sich binnen zwei Monaten nach Zugang des Schreibens zu äußern. Gegenstand der Beschwerde waren Rabattverträge diverser Krankenkassen. Die Kommission weist darauf hin, dass die Rabattverträge die Bedingungen für die Auswahl des Herstellers und des Arzneimittels sowie die von der Krankenkasse zu zahlenden Preise festlegen. Bei den Rabattverträgen handele es sich daher um Rahmenverträge.
Europaweite Ausschreibung
Zudem spreche die Nennung der Krankenkassen im Anhang der entsprechenden Richtlinie für ihre Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber. Auch das Bundesversicherungsamt ordnet Rabattverträge dem Anwendungsbereich des GWB zu und qualifiziert die Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber mit der Folge, dass die Verträge europaweit auszuschreiben sind.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in zwei Verfahren in Bezug auf das spanische Gesundheitssystem bereits klargestellt, dass die europäischen Richtlinien zum Vergaberecht im Rahmen der Arzneimittelbeschaffung durch staatliche Gesundheitssysteme Anwendung finden (Az.: C-328/92 und C-158/03). Der EuGH hat dabei festgestellt, dass bei der Lieferung von Arzneimitteln an Einrichtungen der sozialen Sicherheit nicht generell auf die freihändige Vergabe zurückgegriffen werden kann. Die Versorgung mit Arzneimitteln durch Einrichtungen der sozialen Sicherheit hat durch eine Bekanntmachung im Amtsblatt der EG zu erfolgen.
Verbindliche Klarstellung?
Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH diese Auffassung auch in Bezug auf die Rabattverträge nach § 130 a Absatz 8 SGB V vertreten wird. Zu einer verbindlichen Klarstellung durch den EuGH käme es insbesondere dann, wenn das OLG Düsseldorf dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit der AOK-Rabattverträge mit dem EG-Vergaberecht nach Artikel 234 des EG-Vertrags zur Vorabentscheidung vorlegt. In Anbetracht der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ist davon auszugehen, dass Arzneimittelrabattverträge in Zukunft nur noch nach den Vorgaben des Vergaberechts geschlossen werden dürfen. Hierdurch ist sichergestellt, dass alle potentiellen Bieter rechtzeitig von dem Beschaffungsvorgang Kenntnis erlangen - und nicht erst durch die Pressemitteilung der Krankenkassen über den bereits abgeschlossenen Vertrag.
