27.08.2008 · Moralisch neutrales Recht gibt es nicht. Es muss Stellung beziehen - gerade auch gegen eine verbreitete Diskriminierung, die sich keineswegs von selbst abschafft.
Von Tonio Gas
© F.A.Z.-Greser&Lenz
Rechtsregeln, die moralisch neutral sind, gibt es nicht. Ein Bekenntnis hierzu ist Voraussetzung für eine sinnvolle Entscheidung, wie das Recht erziehen soll - nicht nur in sensiblen Fragen der Gleichbehandlung.
Nach John Stuart Mill hat die Regierung kein Recht, die Moral beim Volk gesetzlich zu erzwingen. Mit Schärfe wird die Diskussion hierüber heute geführt, wenn es um die Gleichbehandlung geht. Als Umerziehungsversuch wider die Vertragsfreiheit wird mitunter das auf EU-Richtlinien beruhende Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gebrandmarkt, das mit seinen Diskriminierungsverboten tief ins Privatrecht hineinwirkt. Haben wir es mit Brüsseler Tugendterror zu tun, wenn es heißt, dass das Recht auf allen Ebenen gleichheitsdurchwirkt sein müsse? Wenn, um nur das jüngste Rechtsprechungsbeispiel des Europäischen Gerichtshofs zu nennen, eine Diskriminierung darin zu sehen sei, dass jemand darauf hinweist, keine Monteure einer bestimmten ethnischen Herkunft einzustellen, weil dessen Kunden diese nicht akzeptierten - ohne dass sich ein Diskriminierungsopfer gemeldet hatte?
Dabei sind erzieherische, moralisierende Rechtsregeln keineswegs ein Fremdkörper in unserem Rechtssystem. Die vielbeschworene freiheitliche demokratische Grundordnung ist von moralisch aufgeladenen Rechtsregeln durchzogen, in allen Rechtsgebieten. Ein sittenwidriger Vertrag ist nichtig. Das Strafrecht schützt mitunter eher die Moral denn ein Opfer. Die Versuchsstrafbarkeit (die es zum Beispiel auch bei Bagatelldiebstahl gibt) mag ja noch der generellen Abschreckung wegen zu rechtfertigen sein, obwohl „nichts passiert ist“. Doch mitunter steckt der Moralschutz schon im Delikt selbst. Nach Ansicht bedeutender Strafrechtler und auch dem Sondervotum des seinerzeitigen Verfassungsrichters Hassemer kann man bei der Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten keinen anderen Strafgrund als tradierte Moralvorstellungen ausmachen. Bei „exhibitionistischen Handlungen“ wird als das Schutzgut „die Selbstbestimmung über die Abgrenzung des höchstpersönlichen sexuellen Bereichs“ gesehen, die durch Exhibitionismus verletzt werde. Man muss sich wirklich fragen, ob hier nicht Opfer zwangsbeschützt werden und es um Fortsetzung der Erzwingung von Sitte und Moral mit anderen Mitteln geht. Ähnliche Zweifel lassen sich beim Strafgrund für die „Erregung öffentlichen Ärgernisses“ finden.
Kann man mit zweierlei Maß messen?
Noch klarer ist im Ordnungswidrigkeitengesetz, dass das Recht erziehen soll, dass es Anstand, Sitte und Moral nicht nur fördern, sondern erzwingen soll, und zwar auch dann, wenn niemand verletzt wird. Eine Ordnungswidrigkeit ist die „Belästigung der Allgemeinheit“. Geschützt ist die „öffentliche Ordnung“. Diese wurde schon einmal als verletzt angesehen durch das Umarmen einer fremden Frau auf offener Straße - ob es ihr gefallen hat, spielt keine Rolle. Öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit jener geschriebenen und ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beobachtung nach den jeweils geltenden Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung für ein geordnetes staatsbürgerliches Gemeinschaftsleben betrachtet wird. Moralschutz allenthalben. Mag im Ordnungswidrigkeitenrecht noch eine individuelle Rechtsgutsverletzung hinzukommen, so ist das im Recht der Gefahrenabwehr nicht mehr so. Nach zahlreichen Landespolizeigesetzen darf die Polizei oder die Verwaltung einschreiten, um eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und/oder Ordnung abzuwehren. Hier kann die „öffentliche Ordnung“ nur noch eine eigenständige Bedeutung bei „reinem“ Moralschutz haben, denn wenn gleichzeitig ein Individualrechtsgut bedroht ist, liegt schon eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor.
Mitunter heißt es sogar, das Recht fordere nicht zu viel, sondern zu wenig Anstand ein. Vor wenigen Monaten entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines Elternteils mit seinem Kind in der Regel verfassungswidrig ist - was teils Zustimmung, teils aber auch Bedauern auslöste.
Dieses Beispiel führt zur Gleichheitsdiskussion zurück, zu der Frage: Kann man hier eigentlich mit zweierlei Maß messen? Kann man vom Recht verlangen, dass es die moralische Pflicht einfordere, sich um sein Kind zu kümmern, kein öffentliches Ärgernis zu erregen, der Allgemeinheit höflich und respektvoll gegenüberzutreten, die guten Sitten einzuhalten - und kann man gleichzeitig Antidiskriminierungsregeln abwehren, indem man vollständige wirtschaftliche Betätigungsfreiheit für sich reklamiert? Ist es nicht ebenso unanständig, wenn jemand keine Homosexuellen als Mieter akzeptiert, keine Ausländer als Arbeitnehmer oder Dienstleister, keine Frauen als Wissenschaftler? Dass sich hier die Auffassungen gewandelt haben, wird indirekt von allen eingestanden, da niemand die Abschaffung von Antidiskriminierungsregeln mit dem Argument verlangt, nach Lust und Laune diskriminieren zu wollen. Was aber nützt ein Recht, etwas zu dürfen, das niemand will?
Es gibt Menschen, die sich lieber verirren, als sich von einer Frau den Weg erklären zu lassen
Das Recht muss nicht jedem Zeitgeist folgen, aber ignorieren kann es gewandelte Auffassungen nicht. Es muss Stellung beziehen, denn moralisch neutrales Recht gibt es gar nicht. Selbst die Nichtregelung ist eine Regelung. Alles, was nicht verboten ist, ist erlaubt. Beispielsweise wäre die Entscheidung, sämtliche Antidiskriminierungsregeln abzuschaffen, nicht so sehr eine Entscheidung gegen eine Regelung, sondern eine Entscheidung für etwas: für die Selbstheilungskräfte des Marktes. Diese Entscheidung mag man gutheißen oder nicht. Sie ist jedenfalls alles andere als neutral.
Könnte diese Entscheidung nichtsdestoweniger die richtige sein, das Vertrauen in die wunderbare Macht des freien Marktes gerechtfertigt, da sich Diskriminierung nicht lohne und somit selbst abschaffe? Kann man darauf hoffen, dass kein Arbeitgeber freiwillig auf bedeutendes „Humankapital“, kein Leistungsanbieter auf einen bedeutenden Kundenpool verzichte? Hier sind Zweifel angebracht. Es fragt sich, wieso die systematische Ausgrenzung von beträchtlichen Gruppen in allen Zeiten und Ländern erst politisch beendet werden musste, und wieso - um nur dieses eine Beispiel zu nennen - sich seinerzeit im Parlamentarischen Rat nicht ganz automatisch einmütig die Ansicht durchgesetzt hat, dass es dem rationalen, eigennutzenorientierten Homo oeconomicus am besten dient, Frauen und Männer nicht nur programmatisch, sondern rechtlich gleichzustellen. Nein, es gibt ihn, den zutiefst irrational handelnden Menschen, dessen Vorurteile über der Nützlichkeitserkenntnis stehen. Es gibt Menschen, die sich lieber verirren, als sich von einer Frau den Weg erklären zu lassen. Es gibt Kunden, die lieber defekte sanitäre Einrichtungen statt marokkanischer Klempner haben. Es gibt Unternehmer, die wegen Fachkräftemangels lieber rote Zahlen schreiben, statt schwarze Fachkräfte einzustellen. Natürlich nicht nur, aber eben auch. Dass hier gehandelt werden muss, lässt sich an dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall sehr gut erkennen. Die Diskriminierung, so heißt es, fände ja nur aus Rücksicht auf die Kunden statt, die Bedenken hätten, Ausländer zu Monteursarbeiten in ihre Wohnung zu lassen. Eine bessere Illustration der These, dass eine gesellschaftliche Diskriminierung weit verbreitet ist, die häufig unvorsätzlich geschieht, kann es nicht geben.
Hier von rechtlichen Umerziehungsversuchen zu reden verschleiert, dass Rechtsregeln, die zu moralischem Verhalten anhalten sollen und insoweit auch einmal beträchtlichen Druck ausüben können, die normalste Sache der Welt sind. Es geht nicht um das Für und Wider moralischen Rechts, nur um das „Wie“. Vom Rechtsphilosophen Böckenförde stammt der Ausspruch, dass der Staat von Voraussetzungen lebe, die er selbst nicht garantieren könne. Garantieren nicht - aber darauf einwirken schon. Das ist sogar unausweichlich.
