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Medien : Unsere Sender, unsere Richter

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Bild: AP

Hinter den Schutzmauern, die das Bundesverfassungsgericht rund um die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gezogen hat, ließ es sich gut leben. Die Zeiten haben sich geändert - und mit ihnen die Balance von Rechten und Pflichten.

          In diesem Jahr wird das Bundesverfassungsgericht abermals über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk beraten. Im Streit steht die Zusammensetzung des ZDF-Fernsehrats, geklagt haben die Länder Rheinland-Pfalz und Hamburg. Vor dem Ersten Senat wird dabei über die wichtige Frage gestritten, ob der öffentlich-rechtliche Rundfunk hinreichend staatsfern ist. Schon in der mündlichen Verhandlung in Karlsruhe hat sich angedeutet, dass Änderungen erforderlich werden könnten. Unter anderem könnte die Zusammensetzung des Fernsehrates stärker an die gesellschaftliche Wirklichkeit angepasst werden. So sind beispielsweise die katholische und evangelische Kirche und der Zentralrat der Juden repräsentiert, nicht aber die Muslime.

          Jenseits dieser Klage stellt sich allerdings die Frage, ob nicht auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stärker an die Wirklichkeit angepasst werden muss. Bisher hat die Rechtsprechung den öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit umfangreichen Schutzpositionen ausgestattet. Künftig könnten womöglich weniger die Rechte des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Fokus stehen als die Pflichten.

          Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet in Deutschland ist die Rundfunkordnung geprägt durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In einer Kette von Entscheidungen hat das Gericht wesentliche Elemente einer Rundfunkordnung herausgearbeitet und diese verfassungsrechtlich aufgeladen. Dreh- und Angelpunkt der Interpretation der Rundfunkfreiheit ist dabei die Sicherung der Vielfalt. Aus diesem Ziel leitet das Gericht die Grundversorgungspflicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ab und definiert einen weitgefassten öffentlich-rechtlichen Programmauftrag.

          In der Phase seiner Entstehung war dieses imposante Rechtsprechungsgebäude architektonisch überzeugend. Es hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk umfassend abgesichert: Auf der Basis eines weitgefassten Rundfunkauftrags besteht eine weitreichende Programmautonomie. Diese Autonomie wird flankiert durch umfassende Garantien für den Bestand und die Entwicklung der Rundfunkanstalten. Hinzu kommt eine umfassende Finanzierungsgarantie. Diese Rechtsprechung bildet bis heute den Rahmen aller Debatten über die den öffentlich-rechtlichen Rundfunk - auch für die Diskussion über den Programmauftrag, die mittlerweile vor Gerichten, aber auch in der Öffentlichkeit geführt wird.

          Zuletzt hat die Einführung des Rundfunkbeitrags die grundlegende Frage aufgeworfen, inwieweit ein Zwangsbeitrag noch legitim ist, der ein „Pay TV für alle“ finanzieren soll. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beitrag - wie man inzwischen weiß - keineswegs aufkommensneutral ist: Im Vergleich mit der bisherigen Rundfunkgebühr führt er zu erheblichen Mehreinnahmen. Letztlich werden wohl wieder einmal die Gerichte über die konkrete Ausgestaltung des Rundfunkbeitrags befinden müssen. Zwangsläufig ist das nicht. Denn im letzten ist auch dieser Streit ein Ausfluss der unzureichenden Schärfung des Programmauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Dieser Zustand wiederum ist zu einem erheblichen Teil Folge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Diese Generalthese soll im Folgenden in vier Schritten begründet werden.

          Zunächst ist festzustellen, dass das vormals plausible Fundament der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über die Rundfunkfreiheit Risse aufweist. Ausgangspunkt der Judikatur des Karlsruher Gerichts war die Sondersituation des Rundfunks, nämlich die Knappheit an Frequenzen und der hohe finanzielle Aufwand, der für die Bereitstellung eines Rundfunkprogramms zu treiben war. Also kam alles darauf an, die Meinungsvielfalt durch und die innerhalb der wenigen Rundfunksender zu sichern. Eine weitere logische Folge war jener weitgefasste Programmauftrag. Wenige Sender mussten alles abdecken. Unterfangen wurde diese Konstruktion durch eine umfassende Bestands-, Entwicklungs- und Finanzierungsgarantie sowie durch eine Rückbindung der Senderorganisation an die Gesellschaft. Das Gegenmodell zur Pressefreiheit war entworfen: hier eine hoheitlich überformte, verfassungsrechtlich und vor allem verfassungsgerichtlich vorgeprägte objektiv-rechtliche Rundfunkfreiheit, die durch öffentlich-rechtlich organisierte Rundfunkanstalten ausgeübt wird, dort eine klassisch abwehrrechtlich verstandene Freiheit einer rein privatwirtschaftlich organisierten Presse.

          Die scharfe konzeptionelle Verschiedenheit war verständlich: Rundfunk und Presse hatten vollständig unterschiedliche Produktions- und Vertriebsbedingungen. Inzwischen sind diese Besonderheiten und Divergenzen des Rundfunks gegenüber der Presse fast vollständig verschwunden. Erst traten in der Mitte der achtziger Jahre eine zunehmende Zahl privater Rundfunksender hinzu, mittlerweile ist auch die Frequenzknappheit, die das Angebot begrenzte, Vergangenheit. Über das Internet können mit überschaubarem finanziellen Aufwand alle Rundfunkinhalte verbreitet werden.

          Wie hat das Bundesverfassungsgericht auf diese Änderungen in der Verfassungswirklichkeit reagiert? Die letzte größere Gelegenheit für eine kritische Bestandsaufnahme bot sich dem Gericht im Jahr 2007 anlässlich des zweiten Urteils über die Rundfunkgebühren. Das Bundesverfassungsgericht rückte in jener Entscheidung von dem alten Dogma der Sondersituation des Rundfunks ab und ersetzte es durch ein neues, das zugespitzt als „Werbungsinfektionsdogma“ bezeichnet werden kann. Das Argument lautet so: Trotz einer geradezu explosionsartigen Zunahme privater Rundfunkprogramme bleibt ein rein privates Angebot unter Pluralismusgesichtspunkten defizitär, der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit weitem Programmauftrag folglich unabdingbar. Denn die Abhängigkeit von Werbeeinnahmen verhindere eine angemessene Vielfalt.

          Dass diese Annahme, die schwer zu begründen ist, nicht annähernd befriedigt, scheint das Gericht bis heute nicht zu stören. Auch nicht, dass das neue Dogma als Fundament des Rechtsprechungsgebäudes weitaus weniger tragfähig ist als das alte. Sollte ein funktionsfähiger, privatwirtschaftlich organisierter Pluralismus im Pressebereich (jedenfalls bei bundesweiten Zeitungen und Zeitschriften) trotz relevanter Finanzierungsströme aus Werbeeinnahmen möglich, ein solcher im Rundfunk aber wegen der Werbung kategorisch und allumfassend ausgeschlossen sein? Die flankierenden Hinweise des Gerichts auf Konzentrationstendenzen und die besondere Suggestivkraft des Rundfunks führen nicht weiter. Konzentrationstendenzen gibt es auch im Pressemarkt. Die besondere Suggestivkraft mag eine verschärfte Beobachtungspflicht im Rundfunk rechtfertigen, nicht jedoch die These, der Außenpluralismus sei a priori defizitär. In der Argumentationskette fehlt also ein wichtiges Glied.

          Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der zweiten These: Die bisherige Konzeption der Rundfunkfreiheit als einer „dienenden Freiheit“ konnte in einer scharfen Sondersituation des Rundfunks gerechtfertigt werden. In der Informationsgesellschaft des 21. Jahrhunderts besteht unter Freiheitsgesichtspunkten hingegen die Gefahr eines „blinden Flecks“. Denn das Gericht trägt bislang nicht hinreichend dem Umstand Rechnung, dass die objektiv-rechtliche Konzeption freiheitsrechtliche Ambivalenzen aufweist. Schon begrifflich ist das Konzept einer „dienenden Freiheit“ suspekt. Die Anfälligkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gegenüber Freiheitsgefährdungen angesichts seiner komplexen hoheitlich überformten Struktur wurde zuletzt in der Causa Brender deutlich: Politiker ließen die Vertragsverlängerung des ZDF-Chefredakteurs scheitern. Seither wird der Einfluss der Parteien auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk unter dem Gesichtspunkt der Staatsferne kritischer gesehen denn je.

          Aber auch aus Sicht der Nutzer des Rundfunks bedingt ein durch öffentlich-rechtliche Steuerung herbeigeführter Pluralismus bei aller denkbaren Förderung der Freiheit immer auch einen Verlust an Freiheit im Vergleich zu einem rein durch die Rezipienten und deren Präferenzen gesteuerten Fernsehprogramm. Das „Werbungsinfektionsdogma“ hat die ohne Zweifel vorhandenen Gefahren eines Marktversagens zu Recht fest im Blick. Gerade die Experimente privater Rundfunksender mit Produktplazierungen, die aus betriebswirtschaftlicher Gewinnmaximierungsperspektive nachvollziehbar und durch das insoweit liberalisierte Rundfunkrecht möglich sind, belegen ganz neue Gefahren der Werbefinanzierung. Diese Risiken dürfen aber als Vorwand genommen werden, um die Gefahren eines hoheitlichen Versagens und der Grenzen eines öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunks systematisch auszublenden - zumal der öffentlich-rechtliche Rundfunk gegen fragwürdige Kommerzialisierungstendenzen keineswegs gefeit ist, wie die Schleichwerbungsskandale mittlerweile gezeigt haben.

          Dies führt zur dritten These: Die Defizite der primär objektiv-rechtlichen Konzeption der Rundfunkfreiheit zeigen sich vor allem in der Auseinandersetzung über die „Online-Expansion“ der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Auf diesem Feld ist der Streit über die Grenzen des Programmauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks am deutlichsten entflammt, denn die öffentlich-rechtlichen Rundfunksender dringen mit der Finanzierungsgarantie im Rücken in Domänen vor, die von Unternehmen aus dem privatwirtschaftlich und außenpluralistisch geprägten Pressemarkt heraus gleichermaßen bedient werden können.

          Letztlich prallen zwei Ordnungsmodelle mit heterogenen verfassungsrechtlichen Begründungen in einem neuen Übertragungsmedium aufeinander: hier die öffentlich-rechtlich geprägte Rundfunkordnung, dort die privatwirtschaftlich strukturierte Presseordnung. Diese Kollision birgt für die privaten Medienunternehmen substantielle Gefahren, weshalb eine grundrechtsschonende Auflösung der Konfliktlage für sie von großer Bedeutung ist. Denn die Werbeeinnahmen der Presseanbieter sinken. Sie werden zunehmend von den „Youtubes“, „Facebooks“ und „Googles“ dieser Welt abgeschöpft. Zugleich wird die Finanzierungssäule der Werbung in einem Umfeld der um sich greifenden „For free“Mentalität gerade im Online-Bereich wichtiger, weil die Zahlungsbereitschaft der Mediennutzer als zweite Finanzierungsquelle schwindet. Die Presseunternehmen sind daher existentiell bedroht.

          Bislang waren es im Ergebnis allerdings nicht die verfassungsrechtlichen oder -gerichtlichen Vorgaben, die einer derartigen Expansion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Schranken aufgezeigt hätten. Vielmehr haben die europarechtlichen Grenzen, die sich aus dem Verbot von Beihilfen ableiten, zu einer entsprechenden Einschränkung geführt. So wurde in Paragraph 11f des Rundfunkstaatsvertrages in Ergänzung des grundsätzlichen Gebots des Programmbezugs für Telemedien nur unter dem Druck des beihilferechtlichen Kontrollverfahrens vor der Europäischen Kommission ein sogenannter Drei-Stufen-Test aufgenommen. Danach muss der Rundfunkveranstalter erstens darlegen, dass sein Angebot zum öffentlichen Auftrag gehört. Zweitens muss es einen publizistischen Mehrwert aufweisen. Und drittens muss der Aufwand verhältnismäßig sein.

          Dieses Regelwerk soll insbesondere einen Verdrängungswettbewerb gegenüber privaten Angeboten verhindern und den freiheitsrechtlichen Konflikt, der in einer objektiv-rechtlichen Konzeption der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „übertüncht“ wird, in ein prinzipiell sinnvolles Prüfungsraster kleiden: Der mit Zwangsbeiträgen ausgestattete öffentlich-rechtliche Rundfunk darf nicht kurzerhand seine privatwirtschaftliche Konkurrenz aus dem Pressebereich verdrängen.

          Grundsätzlich bietet der Drei-Stufen-Test eine Chance, die Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten pressefreiheitsverträglich einzuschränken. Ob das gelingt, hängt allerdings stark von seiner effektiven Anwendung durch die Rundfunkanstalten selbst und im Anschluss auch durch die Gerichte ab. Aufwendige „Gutachtenschlachten“ über die Anwendung des Tests haben eine konstruktive Diskussion um den „publizistischen Mehrwert“ bislang allenfalls in Ansätzen angestoßen. Jene Mehrwertprüfung ist aber gerade das Herzstück des Tests. Es soll das Verhältnis der beiden Ordnungsmodelle austarieren. Alles in allem ist es noch nicht gelungen, den Auftrag des öffentlichen-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich zu präzisieren.

          Damit sind die Grundlagen für die vierte und letzte These gelegt. Die Rechtsprechung muss auf eine derartige Mehrwertorientierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dringen. Seltsam dürftig sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, sobald es um Mechanismen geht, wie der Pluralismus im öffentlich-rechtlichen Rundfunk tatsächlich gesichert werden kann. Das ist in gewisser Weise konsequent und stellt eine Umkehrung des „Werbungsinfektionsdogmas“ dar: Wenn nämlich eine hinreichende, werbeunabhängige Finanzausstattung gewährleistet ist, so der Umkehrschluss, wird schon ein programmlicher Binnenpluralismus entstehen. Ergänzt wird diese Annahme mit einer gehörigen Portion Organisationsoptimismus: Die Einrichtung pluralistisch besetzter Kontrollorgane - insbesondere des Rundfunkrats - und deren Eichung auf abstrakte Ziele wie die Sicherung des Pluralismus werden schon die gewünschte Vielfalt gewährleisten.

          Dass die Wirklichkeit dem Wunsch entspricht, ist schon theoretisch zu bezweifeln und auch praktisch nicht hinreichend zu belegen, nicht zuletzt wegen der nach wie vor fehlenden Professionalisierung der Rundfunkräte. Sicher muss man differenzieren. Im Kernkompetenzbereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunksender - Information, Kultur und Politik - funktioniert das Modell in Teilen durchaus. Auf anderen Feldern treten die Defizite umso deutlicher zutage, allen voran im Bereich des Sports: Dass ein Löwenanteil der sportrelevanten Programmausgaben gerade in solche massenattraktive Inhalte fließt, die in Konkurrenz zu den privaten Rundfunksendern stehen (insbesondere den Bundesliga- und Champions-League-Fußball), ist letztlich die problematische Konsequenz einer verfassungsgerichtlich umfassend geschützten Programmautonomie mit eingebauter Finanzierungsgarantie.

          Welchen spezifischen Beitrag zum Pluralismus, sei es in der Sportberichterstattung oder anderswo, dieses Konstrukt im Ergebnis erbringt, lässt sich dem durch abgeschirmte Automatismen geprägten und verfassungsgerichtlich vorgesteuerten Modell nicht nachweisen. Den einzigen Ansatzpunkt für eine striktere Kontrolle bietet bislang der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts auf eine hinreichende programmliche Unterscheidbarkeit der öffentlich-rechtlichen von den privaten Rundfunkanbietern. Diese Unterscheidbarkeit hat das Bundesverfassungsgericht schon im Jahr 2007 in der zweiten Entscheidung über die Rundfunkgebühren verlangt. Sieben Jahre später hat dieser Hinweis nichts von seiner Dringlichkeit verloren.

          Es ist höchste Zeit, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre Programme einer schärferen Mehrwert-Kontrolle unterziehen. Wo bieten sie etwas, was private Rundfunkveranstalter im Markt so nicht erbringen könnten? Was ist der spezifische Mehrwert der jeweiligen Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks? Die Verfassungsrechtsprechung konkretisiert ihre diesbezüglichen Anforderungen zwar nicht. Aber eine auch zunehmend europäisch beeinflusste, stärker subjektiv-rechtlich ausgerichtete Rundfunk- und Medienfreiheit, die zugleich die Belange der privaten Unternehmen stärker in den Blick nimmt, sollte dies künftig tun. Die zunächst sehr berechtigte Phase des Ausbaus der Rechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten muss also in eine Phase der Schärfung ihrer Aufgaben und Pflichten münden.

          Wie aber soll das gelingen, wo doch die Staatsferne bei der Wahrnehmung der Programmautonomie eine wichtige Grundlage des öffentlich-rechtlichen Rundfunks darstellt? In einem ersten Schritt dürfte es schon helfen, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk künftig nicht länger hinter sichere verfassungsgerichtliche Schutzmauern zurückziehen könnte. An die Stelle eines vagen, faktisch weitgehend selbstdefinierten Programmauftrags muss das Kriterium des umfassenden Mehrwerts treten. Dieses Kriterium muss aus freiheitsrechtlicher Sicht mit Blick auf die Rechtspositionen privater Fernseh- und Medienanbieter, aber auch der Zahler von Zwangsbeiträgen inhaltlich gefüllt werden. Sobald diese Verpflichtung zum Mehrwert durch legislative Vorgaben von außen festgestellt ist, muss sie durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst eingelöst werden. Eine strengere Eichung der Kontrollorgane auf eine allgemeine Mehrwertorientierung kann diesen Prozess nur flankierend unterstützen. Bedingung dafür ist eine Professionalisierung der Rundfunkräte. Die jetzige ehrenamtliche und sehr sporadische Arbeitsweise stellt trotz redlicher Bemühungen einzelner Rundfunkräte eher eine Kontrollfassade denn eine effektive Kontrollstruktur dar.

          Im Ergebnis dürfte dieser Prozess zu einer Abkehr des öffentlich-rechtlichen Rundfunks von der quantitativen Wachstumsstrategie der vergangenen Jahre und Jahrzehnte führen - hin zu einer qualitativen Stärkung bei quantitativer Schrumpfung. Mit einer Senkung der Rundfunkbeiträge muss diese Neuausrichtung nicht einhergehen. Im Ergebnis soll der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht geschwächt, sondern gestärkt werden. Das gilt auch für entsprechende Ansätze und Strömungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Noch ist auch gar nicht abzusehen, in welche Lücken der Informationsgesellschaft des 21. Jahrhunderts ein mehrwertorientierter Rundfunk stoßen muss. Nur mit einer strikten Mehrwertorientierung kann jedenfalls eine freiheitsfundierte Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks garantiert werden. Programmlich bedeutet das, um es am ZDF exemplarisch und plakativ festzumachen: mehr „Unsere Mütter, unsere Väter“, weniger Champions League, Koch-Shows, „Leute heute“ und „Markus Lanz“. Das steht allerdings im Widerspruch zu dem Bestreben, sich das Wohlverhalten der Massen durch Anbiederung an den Massengeschmack zu erkaufen. Doch dafür braucht es den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht.

          Der Verfasser lehrt Öffentliches Recht, Immobilienrecht, Infrastrukturrecht und Informationsrecht an der Universität Regensburg.

          Quelle: F.A.Z.

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